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苏州市人民政府办公室转发关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见和苏州市劳务派遣管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 10:11:12  浏览:9470   来源:法律资料网
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苏州市人民政府办公室转发关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见和苏州市劳务派遣管理暂行办法的通知

江苏省苏州市人民政府办公室


苏州市人民政府办公室转发关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见和苏州市劳务派遣管理暂行办法的通知

苏府办〔2005〕23号


   各市、区人民政府,苏州工业园区、苏州高新区管委会;市各委办局(公司),各直属单位:

   为规范我市用人单位接纳在校学生实习的行为,维护劳动力市场秩序,保障实习学生、劳务派遣人员的合法权益,现将市劳动和社会保障局制定的《关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见》和《苏州市劳务派遣管理暂行办法》转发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。


   苏州市人民政府办公室

   二○○五年二月十七日



   关于规范用人单位接纳中等职业类学校在校学生实习的意见


   为规范我市用人单位接纳在校学生实习的行为,维护劳动力市场秩序,根据《中华人民共和国劳动法》以及省劳动和社会保障厅、教育厅《关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》(苏劳社劳薪〔2001〕24号)等有关规定,结合我市实际,提出如下意见:

   一、本市各类企事业单位(以下简称实习单位),接纳本市行政区域内的中等职业类学校(含中专、技校、职中、五年一贯制职业类学校,以下简称学校)年满16周岁以上的全日制在校生开展实习活动,应当遵守本意见。

   二、实习单位应当具有相应专业知识、技能或专业工作经验的中级工以上带教人员。各类实习岗位至少有一名高级工以上带教人员。每个工作班次带教人员不得少于该班次学生人数的10%。实习单位接纳实习生总数不得超过本单位职工总数的5%。

   三、实习单位应当将实习学生所在学校资质证书复印件、实习协议、学生名册等材料报送有管辖权的劳动保障行政部门备案。同一批实习学生的实习期限一般不得超过六个月。

   四、实习单位对实习学生的管理,应当按市劳动和社会保障局、教育局《关于转发省劳动和社会保障厅、教育厅〈关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知〉的通知》(苏劳社〔2001〕6号)规定执行。

   五、实习单位应当妥善保管实习学生的学籍证明、身份证复印件以及实习期间的考核资料等材料,接受劳动保障行政部门的监督检查。

   六、实习单位不得接纳下列人员参与实习活动:

   (一)未满16周岁的学生;

   (二)非全日制中等职业技术学校和培训机构的学员(本市劳动预备制度培训生除外);

   (三)无有效学籍证明的人员;

   (四)按国家规定不实行实习制度的其他人员。

   七、实习单位一般不得接纳非本市境内学校的在校学生实习;确需招用劳动力的,在使用非本市境内中等职业学校实习学生时,实习单位应与非本市境内中等职业学校签订专项协议,约定学生在实习结束后,由实习单位直接招用为劳动合同制工人。实习单位与非本市境内中等职业学校签订的专项协议,须报劳动保障行政部门备案后才可开展实习活动。

   八、实习学生在实习期间受到事故伤害的,由实习单位按照实习协议的约定承担责任。学校应当积极配合实习单位妥善做好救治和善后工作。

   九、凡用人单位违反本意见以及苏劳社〔2001〕6号文件规定接纳使用的人员,不能认定为实习生,劳动保障行政部门将视为与实习单位已形成事实劳动关系,并依据《劳动法》、《江苏省劳动合同条例》等法律法规进行处理。

   十、本意见自下发之日起实施。本意见下发前已接纳在校学生实习的各用人单位,应当自本意见下发之日起一个月内,对照上述规定自查自纠。凡不符合本意见规定接纳在校学生实习的,应自行清退或办理劳动用工手续。



  苏州市劳动和社会保障局

   二○○四年十二月二十八日



   苏州市劳务派遣管理暂行办法


   第一条 为适应多形式、多层次就业需要,拓宽就业渠道,规范各类劳务派遣企业和接纳劳务派遣人员用人单位(以下简称实际用人单位)的用工行为,维护劳务派遣人员的合法权益,结合我市实际,制定本暂行办法。

   第二条 劳务派遣企业是指从事相关劳务派遣活动的用人单位。劳务派遣是指用人单位将与之建立劳动关系的人员,合法委派调遣到实际用人单位从事生产劳动的行为。

   第三条 劳务派遣的主要形式是劳动派遣企业向实际用人单位输出劳务。

   劳务派遣企业应当积极帮助失业人员再就业,以社区就业和灵活就业为重点,向失业人员提供非全日制、临时性、季节性和弹性工作等灵活就业岗位。

   第四条 劳务派遣企业应当依法成立,按规定办理社会保险登记;能够按时足额支付劳动报酬,缴纳社会保险费;能够承担相应的民事责任。

   第五条 劳务派遣企业应当符合下列条件:

   (一)具备职业介绍机构的资质;

   (二)有明确的劳务派遣活动管理制度;

   (三)有与所开展业务相适应的固定办公场所;

   (四)设立专门的劳务派遣人员工资预留账户。

   第六条 根据《社会保险费征缴暂行条例》所规定的社会保险费属地征缴原则,外地劳务派遣企业在本市,或者本市劳务派遣企业跨社会保险统筹区从事劳务派遣活动的,应当在实际用人单位所在社会保险统筹区,依法成立能够独立承担相应民事责任的分支机构,按规定办理社会保险登记,依法申报、缴纳各项社会保险费。

   第七条 实际用人单位可以使用符合本暂行办法、依法成立的劳务派遣企业的劳务派遣人员。实际用人单位应当审核所接纳的劳务派遣企业的有效证照,审核所接纳劳务派遣人员的身份证件、劳动合同、社会保险费缴费凭证等材料。

   凡实际用人单位接纳无有效证照的劳务派遣企业的劳务派遣人员或者接纳的劳务派遣人员劳动合同等用工手续不全的,视为与实际用人单位存在事实劳动关系。

   第八条 实际用人单位接纳劳务派遣人员的主要范围:

   (一)街道、社区的公益性岗位,各类用人单位需要的后勤服务性岗位,以帮助失业人员再就业为主的非全日制、临时性、季节性和弹性工作等灵活就业岗位;

   (二)外地企业在本市设立的非法人分支机构或者未注册机构的所需用工;

   (三)商贸企业“招商进场”中使用的厂方促销员、信息员;

   (四)符合法律法规规定的其他所需用工。

   本市交通运输业、生产制造业,除后勤服务(如食堂、保安、保洁岗位)以及临时性辅助岗位外,其他生产岗位、生产线和需要持证上岗的技术岗位一般不接纳使用劳务派遣人员。特殊情况确需使用的,实际用人单位接纳使用的劳务派遣人员人数不得超过本单位职工总数的20%。

   第九条 劳务派遣企业不得向实际用人单位输出在校学生,不得安排学生开展实习活动。实际用人单位不得从劳务派遣企业接纳在校学生从事实习活动。

   第十条 劳务派遣企业应当与劳务派遣人员依法签订劳动合同,确立劳动关系,并在劳动合同中约定有关派遣事项。劳务派遣企业应当认真履行对劳务派遣人员的各项法定义务。

   劳动合同的履行、变更、中止、终止和解除,按照《江苏省劳动合同条例》有关规定执行。

   第十一条 在劳务派遣活动中,劳务派遣企业与实际用人单位应当签订派遣协议,明确各自权利和义务。协议应对劳务派遣人员的工作内容、岗位要求、工作时间、工资支付(包括支付标准、形式、时间)、社会保险、福利待遇、劳动保护以及管理费收取标准等事项依法作出约定;对可能产生职业病危害的岗位,实际用人单位应当明确告知劳务派遣企业,并在协议中载明。

   第十二条 实际用人单位应当根据派遣协议的约定依法与劳务派遣人员签订劳务协议,明确对劳务派遣人员承担的义务。劳务协议应当包括派遣协议中有关劳务派遣人员的工作内容、岗位要求、工作时间、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动保护等约定事项。

   劳务协议必须对可能产生职业病危害的岗位作出说明,并载明对可能产生职业病危害岗位的防治措施和待遇等。

   第十三条 实际用人单位应当严格遵守劳动保障法律法规和劳务派遣协议的约定事项,对劳务派遣人员不得歧视,不得以高于本单位同岗位职工的劳动定额、质量标准对劳务派遣人员进行考核;不得违背按劳分配、同工同酬的原则,以低于本单位同岗位职工的工资标准,支付劳务派遣人员的劳动报酬。

   第十四条 劳务派遣企业与实际用人单位应当建立使用劳务派遣人员的登记核查制度,书面记载派遣人员姓名、年龄、使用时间等,并妥善保管。实际用人单位应按月将所使用劳务派遣人员的工资支付、考勤考核等资料如实反馈给劳务派遣企业。劳务派遣企业应当认真核对并保存备案。

   第十五条 劳务派遣人员如发生工伤事故,实际用人单位应当协助劳务派遣企业按规定做好工伤申报认定工作,并承担派遣协议约定的费用及其他相关义务。

   第十六条 劳务派遣人员的工资一般由劳务派遣企业按月足额发放。支付的工资不得低于实际用人单位同岗位职工工资标准,并不得低于本市最低工资标准;除依法代扣代缴劳务派遣人员个人应缴纳的社会保险费、个人所得税和法律法规规定应由劳动者个人承担的税费外,不得以收取管理费、劳务税和其他经营税费等名义克扣劳务派遣人员工资。劳务派遣企业应当按规定给予劳务派遣人员享受相应的保险福利待遇。

   劳务派遣企业也可以在派遣协议中约定,由实际用人单位代为支付劳务派遣人员的工资。实际用人单位不具备用工主体资格的,应当由劳务派遣企业直接发放。

   实际用人单位未按约定按时足额支付劳务派遣人员劳动报酬的,劳务派遣企业应当先行支付。

   第十七条 劳务派遣企业应当按规定办理相关的社会保险登记手续,并依法如实申报、缴纳社会保险费。不得多头开户,不得以农村社会保险形式缴纳社会保险费。

   第十八条 实际用人单位如与劳务派遣企业在派遣协议中约定代为支付劳务派遣人员工资的,应按月足额支付工资、代扣劳务派遣人员个人应缴纳的社会保险费,并按时将代扣的劳务派遣人员个人应缴纳的社会保险费划转给劳务派遣企业,督促其依法缴纳。

   第十九条 劳务派遣企业应当督促实际用人单位履行劳务协议。实际用人单位未按派遣协议和劳务协议约定承担对劳务派遣人员义务的,由劳务派遣企业承担对劳务派遣人员的义务。

   实际用人单位在使用劳务派遣人员过程中存在有关工作时间、劳动保护等违法行为的,由实际用人单位承担法律责任。

   第二十条 劳动保障行政部门应当加强对劳务派遣企业和实际用人单位的监督检查,依法查处违法行为,切实保护劳务派遣人员的合法权益。

   第二十一条 劳务派遣企业和实际用人单位应当主动接受劳动保障行政部门的监督检查。应对下列资料保存备查,并至少保存两年以上:

   (一)使用的劳务派遣人员花名册;

   (二)身份证复印件;

   (三)劳动合同书;

   (四)工资支付明细及相关凭证;

   (五)考勤、考核资料;

   (六)社会保险费申报、缴纳凭证;

   (七)法律法规规定必须备案的其他资料。

   任何单位不得拒绝检查,不得谎报、瞒报和隐匿相关资料和材料。

   第二十二条 劳务派遣人员与劳务派遣企业或实际用人单位发生劳动争议的,可以申请劳动争议仲裁。

   第二十三条 劳务派遣企业未按规定办理社会保险登记或者未依法如实申报、缴纳社会保险费的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并依据《江苏省社会保险费征缴条例》第二十八条予以处罚。

   第二十四条 劳务派遣企业及有关人员违反本暂行办法,未记录、提供劳动者工资清单,或者未记录劳动者出勤情况、出勤记录保存期限少于二年的,由劳动保障行政部门依据《江苏省工资支付条例》第五十五条第二款的规定对劳务派遣企业及其法定代表人或主要负责人给予处罚。

   第二十五条 劳务派遣企业及有关人员违反本暂行办法不提供或者不如实提供与缴纳社会保险费有关的人员情况、工资表、财务报表等资料的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并依据《江苏省社会保险费征缴条例》第三十一条的规定对劳务派遣企业和直接负责的主管人员、其他责任人员给予处罚。

   第二十六条 凡劳务派遣企业非法向劳务人员收取押金、保证金、管理费,违反规定以摊派劳务税和其他经营税费等形式克扣劳务派遣人员工资的,由劳动保障行政部门责令限期改正,依据《江苏省劳动合同条例》第六十一条的规定给予处罚。对违反工资支付规定克扣、拖欠工资的劳务派遣企业或实际用人单位,由劳动保障行政部门责令在规定时间内支付劳动者应得的劳动报酬、经济补偿,并可责令向劳动者支付赔偿金。

   第二十七条 实际用人单位不得对劳务派遣人员实行不定时工时制。确需延长工作时间的,应当征得劳务派遣人员同意,按规定组织加班,依法支付加班工资。不得超时加班加点,对违反规定超时加班加点或不按规定计发加班工资的,由劳动保障行政部门责令改正,并依据《江苏省劳动保护条例》第五十三条、《江苏省劳动合同条例》第五十七条的规定进行处罚。

   第二十八条 凡劳务派遣企业违反本暂行办法擅自安排在校学生开展实习活动的,劳动保障行政部门将会同有关部门依法进行处理。

   第二十九条 违反本暂行办法第六条、第七条第二款、第八条的劳务派遣企业和实际用人单位,在劳动保障信誉等级评定中取消B类以上信誉等级评定资格,并予公布。

   第三十条 本暂行办法所指的劳务派遣协议、劳务协议的示范文本由市劳动和社会保障局制定。

   第三十一条 本暂行办法自下发之日起实施。国家、省对劳务派遣有新规定的,从新规定执行。



   苏州市劳动和社会保障局

   二○○四年十二月二十八日

   苏州市人民政府办公室





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煤炭内部审计机构审计方案编制的规定

煤炭部


煤炭内部审计机构审计方案编制的规定

第一条 为了规范煤炭内部审计机构审计方案的编制行为,提高审计工作质量和效率,根据审计署《审计机关审计方案编制准则》和煤炭工业部《煤炭行业内部审计工作暂行规定》第三十四条规定,制定本规定。
第二条 本规定所称审计方案,是指煤炭内部审计机构为了使审计组能够顺利完成项目审计业务,达到预期审计目的,编制的具体审计项目工作计划。
第三条 煤炭内部审计机构执行年度审计项目计划,实施审计时,应当根据被审计单位的情况和预计审计工作的复杂程度,编制审计方案。
第四条 本规定所称审计方案编制,是指审计方案的编写、修订、审核、批准和调整。
第五条 审计方案由审计组编写,实行审计组长负责制。
第六条 审计方案的主要内容包括:
(一)编制审计方案的依据;
(二)被审计单位的名称和基本情况;
(三)审计的范围、内容、目标、重点、实施步骤和预定的起迄日期;
(四)审计组组长、审计组成员及其分工;
(五)编制审计方案的日期。
第七条 审计组编写审计方案时,应当考虑项目审计的要求和重要性、审计资源和可操作性,并对审计风险进行适当评估。
第八条 审计组编写审计方案前,应当调查了解被审计单位的下列情况,并要求被审计单位提供有关资料:
(一)机构设置、人员编制;
(二)银行帐户、会计报表、帐册、凭证及其他有关的会计资料;
(三)财务会计机构及工作情况;
(四)相关的内部控制情况;
(五)相关的重要会议记录;
(六)前次接受审计、检查的情况;
(七)贯彻国家宏观经济政策和行业内部经济政策的情况;
(八)其他需要了解的情况。
第九条 审计组编写审计方案时,应当收集、了解与被审计事项有关的法律、法规、规章、政策和其他文件资料。
第十条 审计组对曾经审计的单位及项目,应当充分利用原有的审计档案资料。
第十一条 审计方案应当由内部审计机构负责人审核批准,重要事项报经单位主管审计工作的领导批准后实施。
第十二条 审计组在实施审计过程中,发现审计方案不适应实际需要时,可以根据具体情况按照规定及时调整。
第十三条 审计组调整审计方案,应当向内部审计机构负责人说明调整的理由,提出调整的建议,报经内部审计机构负责人或者单位主管审计工作的领导同意后实施。
第十四条 审计组在特殊情况下不能按前条规定办理调整审计方案签批手续的,可以口头请示内部审计机构负责人或者单位主管审计工作的领导同意后,调整并实施审计方案。项目审计结束时,审计组应当及时补办签批手续。
第十五条 审计组应当将编制审计方案形成的资料归入审计档案。
第十六条 审计方案的执行情况应当作为检查、考核项目审计质量的重要内容。
第十七条 本规定由煤炭工业部审计局负责解释。
第十八条 本规定自1998年1月1日起施行。


  竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量,也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天,对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选,竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条,分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性,也因为实践中现实情况的纷繁复杂,如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定,将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释(四)》),对竞业限制相关问题进行了翔实规定,这一部分内容占《司法解释(四)》的1/3。该解释的施行,无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法,保证司法思路的统一,维护法律的严肃性。本文以《司法解释(四)》的相关规定为视角,又不限于《司法解释(四)》的相关内容,对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析,以求教于同仁。

  一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力

  对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力,我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为,此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有:一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平,应当认定无效; [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定,即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议,应当参照上述法律规定认定其无效,以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如,江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》(苏高法审委【2009】47号 )第13条规定 :用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准,劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的,应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。第三种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于,认定此类竞业限制条款无效,不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益;认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权,可以有效平衡劳资双方的权益;认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]

  《司法解释(四)》第6条对此作了规定,认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因,更多的是考虑到如果认定此类条款无效,而劳动者又履行了竞业限制,则劳动者的权利基础反而丧失了,并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利,而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效,虽然从法理上可以言之有物,但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此,《司法解释(四)》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择,劳动者履行了竞业限制义务的,即可向用人单位主张经济补偿,即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

  二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理

  前面已经提到,未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效,对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下,对相关案件应如何处理,实践中还是存在模糊的地方,笔者认为,应当区分不同情况,分别讨论。第一种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,但劳动者依约履行了竞业限制义务的,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释(四)》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。

  第二种情形,虽然未约定经济补偿金,但用人单位实际上按照不低于《司法解释(四)》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金,如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务,或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的,人民法院应予支持。

  第三种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务,用人单位请求劳动者承担违约责任的,人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金,但依据前文所述理由和《司法解释(四)》的相规定,经济补偿金是合同内容的一部分,由于用人单位未实际支付,也存在违约行为,应承担相应的违约责任,劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的,也应予以支持。另外,根据《司法解释(四)》第10条的规定,用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形,能否支持劳动者以履行抗辩权(先履行抗辩权或同时履行抗辩权)为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张? [5]笔者认为,该主张不应得到支持。主要理由在于,虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权,但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务,劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密,劳动者一旦利用该商业秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以,支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是,如果劳动者未解除合同,且未遵守竞业限制义务,例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职,用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金?笔者认为,就此期间内的经济补偿金,用人单位无需支付,原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务,这种违约行为即难以通过其他形式补正(例如继续履行),违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价,这与积极的作为义务的履行存在不同。因此,用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

  第四种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,用人单位明确表示拒绝的,此时劳动者有权解除合同。在实践中,此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释,明确的意思表示固然发生解除合同的效果,以其行为表示解除合同的,也应视为解除合同的形式。

  第五种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付且达到3个月期限,劳动者解除竞业限制条款的,应当类推适用《司法解释(四)》第8条的规定,确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前,劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任,合同的解除不免除已经产生的违约责任。

  三、用人单位未支付经济补偿,竞业限制条款效力如何认定

  实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿,但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下,劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题,观点不一。第一种观点认为,在用人单位拖延支付经济补偿情况下,劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看,劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比,是一个很小的数额,故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿,劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为,只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为,劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是,劳动关系中用人单位一般处于优势地位,其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等,但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发,应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点,认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务,经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时,劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二:一是,应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重;二是,不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度,劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

  分析上述三种观点,前两种都比较绝对,过于考虑了一方当事人的利益,而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求,相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷,主要表现为如下。首先,没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因,实践中,已经出现劳动者为了规避竞业限制,故意注销自己银行帐号或者卡号,使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时,如果支持劳动者请求解除竞业限制约定,对用人单位显属不公。其次,没有确定合理期限的具体时间,不方便实务操作,合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴,但由于各地裁量标准不一,容易出现同案不同判的情况。再次,劳动者请求解除竞业限制的对象不确定,劳动者被拖欠经济补偿后,究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此,《司法解释(四)》在第三种观点的基础上,对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定,最终确定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题,而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。

  在竞业限制约定中,劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿,即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务,属于违约行为,应承担违约责任,当无疑义。但司法实务中,用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂:有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿,但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定;有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿;有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿,而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿;有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由,不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形,究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为,从保护劳动者生存权和就业权角度出发,只要用人单位有违约行为,就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求;另一种观点认为,在保护劳动者合法权益的同时,也应尊重用人单位的商业利益,在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。

  笔者原则上赞成第二种观点,但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准,以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。

  第一,3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中,部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起,而是约定了其他时间。例如,约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起,又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定,应如何处理,各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发,依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点;有的法院则依据《劳动合同法》第23条,认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定,竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

  笔者认为,《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢?答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报,只要劳动者遵守了竞业限制约定,用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失,避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算,那么会有一种情形,即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的,在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间,在这一时间段内,会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此,应当正视劳动关系的实质不平等性,从平衡双方当事人权利义务出发,类推适用《劳动合同法》第26条之规定,以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由,认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而,将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

  第二,“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿,还包括用人单位时断时续不支付经济补偿,但累计满3个月。

  四、用人单位违法解除劳动合同,该解除行为对竞业限制协议是否产生效力

  对该问题,我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看,也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确,雇主滥用职权解除劳动合同,不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为,当雇主无视劳动合同解雇雇员时,雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出,即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定,也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致,但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为,在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下,即使是不正当解雇,雇员也要履行非竞争条款。这就是说,只有两种例外情况可以不履行:一是当事人书面约定不履行;二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决,法国学术界存在争论。赞同者认为,雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事,前者是违反法律的行为,而后者则是信守诺言的行为,前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为,合同的履行必须坚持诚实信用原则,雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现,因而他也应失去在该条款上的债权,要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]

  对此问题,我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为,应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据,优先保护劳动者的就业权利。主要理由是:首先,劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的,与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,再限制劳动者在同行业就业,对于劳动者而言无疑是进一步的伤害,这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次,在劳动合同关系的订立和履行中,诚信原则应当得到遵守,这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的,企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者,也就无权要求劳动者履行约定义务,这也体现了公平原则。再次,在劳动关系中,劳动者相对企业而言总是处于弱势地位,解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权,在这一问题上如果加重企业方的责任,有利于限制企业滥用解雇权,减少劳动纠纷,促进劳动关系稳定。最后,劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露,劳动者不受竞业限制的约束,并不是免除了劳动者的保密义务,如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的,仍然要承担相应的法律责任,这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中,多数学者同意规定,企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时,竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现,比如,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定,企业违反劳动合同以及提前解雇员工的,竞业限制协议自动终止。 [7]

  笔者认为,不论是用人单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于,劳动合同解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此,《司法解释(四)》第7条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定

  一般而言,用人单位与劳动者约定的竞业限制,主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。

  第一,关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定,竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外,《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发,为防止劳动者打擦边球,可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”,以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此,如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为,仍然可能构成违反竞业限制义务,需要承担违约责任。


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