森林和野生动物类型自然保护区档案管理办法（试行）

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　　2012年刑事诉讼法第二次修正是中国刑事诉讼发展史上的一次重大变革,新刑诉法对强制措施制度进行了较大的变动,条文数量从27个增加到35个。本文拟从强制措施制度的概况、修改的内容和修改后的执行三个方面,进行初步探讨。

　　一、强制措施制度的概况

　　刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法,我国刑诉法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。

　　我国刑事强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括对物的强制处分。关于强制措施的内涵与外延,有学者批评当前法定强制措施仅限于限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种类型显得过于狭窄,提出将对财产权的强制措施和隐私权的强制处分纳入强制措施的体系。也有学者认为:对财产权的强制处分以及对隐私权的强制处分,考虑到其强制干预基本人权的内在属性,无论是否类属于强制措施,都应当在立法上予以严格控制。至于我国强制措施的具体涵义,为符合现行法律体系的规范逻辑和理论实务部门的用语惯例,目前还是以对公民人身自由的强制处分为宜。 此次新刑诉法对强制措施的修订亦未改变强制措施的内涵,是对强制措施内容的完善。

　　二、强制措施制度的修改

　　强制措施具有诉讼保障和人权保障的功能,新刑诉法关于强制措施的修订,亦是紧扣了这两种功能,在不触动强制措施制度体系的前提下进行了完善。

　　(一)拘传

　　1.新刑诉法延长了拘传的时限,传唤、拘传原则上采用“不得超过十二小时”的规定,在特殊情况下“案件特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延长至24小时。

　　2.新刑诉法第117条第3款规定“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”,这突出了人权保障的特点。

　　(二)取保候审

　　1.增加了适用取保候审的情形:一是患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;二是羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

　　2.增加了被取保候审人的义务:基本信息变动后的报告义务;检察院、法院和公安机关可选择要求被取保候审人遵守的规定。

　　3.明确了保证金的相关程序:一是保证金的没收更加规范,新刑诉法第69条第3款对于“没收保证金”的处罚明确了可以“全部或部分没收”;二是规定保证金数额的确定应综合多种情况考虑;三是规定保证金的缴纳程序,第70条第2款规定“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户”;四是规定保证金的退还程序,第71条规定了保证金的退还程序。

　　(三)监视居住

　　1.明确了监视居住的适用条件。新刑诉法规定适用监视居住的基本前提是符合逮捕条件,这就将监视居住区别于取保候审,使监视居住成为羁押措施和非羁押措施的“中间地带”。

　　2.限定了适用指定居所的情形。新刑诉法规定指定居所执行仅适用于两种情形:一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的;二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准。

　　3.排除了有关专门场所的适用。新刑诉法明确规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住强制措施。这一规定明确禁止了在看守所、固定的办案点这类专门场所执行监视居住的做法,防止指定居所的监视居住异化为变相羁押。

　　4.明确指定居所监视居住的检察监督。监视居住强制措施应当由公安机关执行,人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这意味着检察机关应当同时对同级公安机关和下级检察院决定和执行指定居所监视居住的合法性进行监督。

　　5.规定了监视居住执行机关的执行措施。新刑诉法明确了监视居住具体的执行措施,即可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督,在侦查期间,可以对被监视居住犯罪嫌疑人的通信进行监控。

　　(四)拘留

　　1.对拘留后24小时内的讯问作了修改,为了尽量减少非法审讯等非法取证行为的发生,新刑诉法第83条第2款规定“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时”,这有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。

　　2.拘留后通知家属的规定作了修改,一是将有碍侦查的范围限定为国家安全犯罪和恐怖活动犯罪,二是将通知对象限定为被拘留人的家属,删除了“或通知其所在单位”,有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。

　　3.延长了检察机关直接受理案件的拘留时间。考虑职务犯罪审查逮捕“上提一级”带来的拘留期限紧张的实际,新刑诉法将检察机关直接受理案件的拘留期限由原来的最长14日,修改为在特殊情况下,决定逮捕的时间可以再延长1日至3日,即最长可延长到17日。

　　(五)逮捕

　　1.细化了逮捕的条件。96年刑事诉讼法没有明确何为逮捕条件中的“社会危险性”,新刑诉法对社会危险性作了列举行规定:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的:可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。这使逮捕的适用条件更加明确,具有可操作性。

　　【案情回放】

　　被告人王某在明知没有还款能力的情况下，向招商银行、上海银行、广东发展银行、深圳发展银行、中国民生银行、中信银行、平安银行、中国银行等八家银行申领了多张信用卡，并持卡透支消费、取现，经发卡银行多次催讨后超过三个月仍不归还，至案发仍拖欠银行本金共计29万余元。2010年11月11日，公安机关根据民生银行的报案对王某进行网上追逃，并在江苏省江阴大桥收费站被当地公安机关抓获，到案后如实供述了涉及其他七家银行的恶意透支事实。2010年12月9日和2011年1月11日，被告人王某分别向公安机关缴纳297773.15元和37744.41元，用于归还其拖欠银行的款项。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人王某的行为属于因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的情况，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以减轻处罚。被告人属于初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，且有稳定就业，再犯罪可能性较小，可以适用缓刑。认定被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金3万元。本案现已生效。

【各方观点】

本案的主要争议焦点集中于本案中被告人的坦白情节是否属于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的情况，能否减轻处罚。对于这条规定的理解，各方有着不同的观点：

公诉机关：“避免特别严重后果的发生”是指严重后果还未发生，因为被告人的行为使之得以避免发生的情况。而在本案中，被告人王某的恶意透支行为已经发生后果，造成了银行的损失，其如实供述罪行并退赃仅是补偿已经发生的危害后果，并非“避免特别严重后果的发生”，没有减轻处罚的依据。

辩护人：恶意透支型的信用卡诈骗罪原本就以发生一定的恶意透支后果作为犯罪成立的条件，如果后果没有发生，根本就不构成犯罪了，更谈不上需要减轻处罚。在犯罪后果已经发生的情况下，被告人归还欠款的行为弥补了犯罪后果，与“避免特别严重后果的发生”实际效果相同，应当给予同等评价。同时，应考虑到本案如果在五年以上量刑会造成罪刑不相适应的情况。

某学者：对于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可以适用。如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，炸弹还未爆炸，犯罪分子就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关能够及时采取措施处置，因而避免了特别严重后果发生等情形。

某律师：“避免特别严重后果发生”指的是特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。那么，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应当予以同等评价。只有如此，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复和谐的社会关系。

【法官回应】

本案属于因坦白“避免特别严重后果发生”的情况

本案中，将被告人王某的行为认定为“因如实交代自己的罪行，避免特别严重后果发生”的情况并对其减轻处罚是合适的。理由如下：

第一，被告人王某因民生银行信用卡诈骗犯罪事实被抓获到案后如实供述了自己的同种其他罪行，如实交代的恶意透支数额远远大于公安机关已经立案侦查的恶意透支部分，坦白态度较好；第二，被告人王某及时退赔了全部本金，应当认定为“避免特别严重后果发生”。“避免特别严重后果发生”既包括特别严重后果没有发生时避免其发生，也应当包括特别严重后果发生之后因为被告人的坦白行为使之得以较好地消除。信用卡诈骗罪属于妨害金融管理秩序的案件，但是恶意透支型的信用卡诈骗罪更主要的是侵犯了银行对资金的所有权，在司法实践中，银行对恶意透支行为采取的诉讼方式也取决于哪种方式更能追回欠款，对于被告人的量刑，被害银行也表示，只要能将欠款及时还出，则对被告人的量刑没有意见。本案被告人王某恶意透支数额巨大，能及时归还欠款，应当认定为“避免特别严重后果发生”；第三，“避免特别严重后果发生”的，不一定一概要减轻处罚。只有从轻处罚难以做到罪刑相适应的，才可以减轻处罚。被告人王某恶意透支29万余元的基准刑在六年左右，又有交代公安机关尚未掌握的同种罪行、退赃等从轻处罚的情节，应当在三到四年之间量刑，考虑到被告人属于初犯、偶犯，且有帮教改造的条件，故对其最终判处了有期徒刑三年，并适用了缓刑。

结合法律规定和司法实践的经验，笔者拟对刑法修正案（八）新增的刑法第六十七条第三款之规定作进一步分析。从立法本意来看，刑法修正案（八）增加的这个条款是对我国“坦白从宽”刑事政策的法定化，“坦白从宽”政策虽然在我国的刑事司法中适用已久，但从未上升为法定情节，且囿于法律规定和其他情况，从宽政策在很多案件中未能得到落实。犯罪嫌疑人、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，不仅表现了他们的人身危险性程度，且节约了司法资源。许多案件都是依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述得以破获的，如果不给与犯罪嫌疑人、被告人一定的鼓励政策，不利于“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策发挥其应有的引导作用。因此，对坦白情节规定可以从轻处罚，并规定在一定情况下可以减轻处罚，对刑事司法而言，总体上是有利的。笔者认为，适用该条中的“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”对被告人减轻处罚，应当具备以下三个条件：

第一，有价值较高的坦白情节。所谓坦白情节的“价值”，应当从坦白的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面来看。从时间上来看，要求犯罪嫌疑人一到案就马上如实交代，另外，在严重的犯罪后果还未发生前就坦白罪行的，属于价值较高的坦白情节；从内容上来看，犯罪嫌疑人交代的是公安机关尚未掌握的同种罪行、公安机关尚未掌握的关键事实和证据，或根据犯罪嫌疑人交代的内容，公安机关得以抓获犯罪情节特别严重的同案犯，也属于价值较高的坦白情节；从对消除犯罪后果的影响来看，犯罪嫌疑人、被告人供述的情况使得他人或自己能够及时消除犯罪后果，如交代数额巨大的一笔赃款流向使得公安机关能够及时追回赃款等，也属于这种坦白。

第二，犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为使“特别严重的后果”没有发生或得以消除。“特别严重的后果”一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的政治和社会影响等。“避免特别严重后果发生”从字面上理解是指特别严重的后果必然或极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为而使之没有发生，如犯罪分子在某单位食堂的饭菜中投入了大剂量毒药，在其被抓获后，因为如实供述了毒药的去向，公安机关得以迅速销毁，从而使得大批人员伤亡的严重后果没有发生，这种情况比较容易理解。然而，笔者认为，对于“特别严重后果”已经发生，但是因为犯罪嫌疑人、被告人的行为使之得以消除的，也应当予以同等评价。对于结果犯而言，构成犯罪时一般就已经发生了严重后果，如果将这类犯罪统统排除在外，不利于实施了这类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人充分坦白案件事实，努力弥补因犯罪造成的危害后果，恢复被犯罪破坏的社会关系，做到案结事了。然而，在认定消除“特别严重后果”时，不能片面地“唯财产论”，也要看重对其他法益的侵犯程度。如受贿案件中，被告人受贿十万余元，但此时侵犯的法益是职务行为的廉洁性，被告人退赃的行为并没有消除“特别严重后果”，所以不能因被告人的退赃退赔行为而对被告人减轻处罚。

第三，从轻处罚难以做到罪刑相适应时，才可以适用减轻处罚情节。犯罪嫌疑人、被告人因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，不一定一概要减轻处罚，如果被告人的基准刑远远超过法定最低刑，即使有以上情节，也可以在法定刑以上从轻处罚，不需减轻处罚。如果被告人的基准刑接近法定刑，考虑到坦白、退赃情节，则有在法定刑以下判处刑罚的可能性，此时就应当考虑适用减轻处罚情节。实际上，该条规定也是考虑到司法实践中量刑的需要，如被告人因为3000元的盗窃行为被抓获，归案后如实供述了尚未被公安机关掌握的入户盗窃5万元的犯罪事实，并全部退赃，如果没有这条规定，被告人又没有其他法定减轻处罚情节，只能在十年以上量刑，被告人的坦白、退赃行为没有得到应有的从轻。虽然可以报最高人民法院核准后减轻处罚，但是从司法实践中来看，考虑路程时间和审限要求，一般法官还是会考虑在十年以上量刑。刑法六十七条第三款中减轻处罚情节的规定则有利于减少这类特殊案件中罪刑不相适应的情况。另外，在量刑规范化试点已经推至全国法院系统的情况下，也无须担心该条规定中的减轻处罚情节会被滥用。

综上，刑法第六十七条第三款规定中的减轻处罚情节需要在符合一定条件时才能适用，该条款的具体理解和适用需要通过充分的司法实践逐步明确，对其进行合理的解释才能做到罪刑相适应。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）