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一个官司赚了300万？
——对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考

2007年5月24日，浙江省高级人民法院对浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司（“百事可乐”）商标侵权案作出了二审判决，认定百事可乐在宣传及可乐产品上使用原告的注册商标“蓝色风暴”的行为构成商标侵权，进而判定百事可乐向原告赔偿300万人民币。两级法院迥然不同的判决认定，不仅令业界哗然，更激起了各界人士对商标合理使用这个古老而又没有定律可规范的命题的热烈探讨。本文围绕该案的二审判决做简要探讨。

一、 百事可乐对“蓝色风暴”的使用界定
通过阅读二审判决书，笔者将百事可乐使用“蓝色风暴”的方式归纳为下列二种：
1． 在宣传中使用；
2． 在可乐产品外包装上使用。
对上述两种使用的性质，双方焦点为是否构成商标使用。所谓商标使用，最本质的特点在于实现区分商品和服务来源的功能。但实践中，对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩，往往是仁者见仁，智者见智的议题。笔者认为，本案中百事公司对“蓝色风暴”的使用不是商标意义上的使用，原因如下：
1、百事公司是将“蓝色风暴”作为促销活动的主题语来使用的。
百事公司提供的证据表明，其以往每年均开展特定主题的宣传活动。笔者无从判定2005年的促销主题定为“蓝色风暴”的原因，但结合其竞争对手的宣传主题定为“红色旋风”，且双方产品的主打色为一红一蓝（同时也是给消费者记忆最深刻的颜色特征），我们便可以得出结论：“蓝色风暴”的由来不是空穴来风，而是在百事可乐产品主打色为蓝色的基础上，着力渲染其将以风暴般的速度开展促销活动，占领市场，起到的是一种意境上的功能。
请注意，这里探讨“蓝色风暴”作为促销主题的意义，并不是为了争论商标合理使用，而是为了得出这样的结论：在百事公司铺天盖地的宣传攻势下，消费者已经非常明确地了解到：“蓝色风暴”只是百事公司发动的一个促销活动，促销的对象仍是百事可乐的产品。笔者认为，百事可乐提交的宣传计划、实施方案、促销宣传投入的资金、有关促销活动取得的成功报道应该能够充分证明该点。此外，如果百事可乐提交了有关宣传媒体（如电视台的广告投放密集度的证明），以及公证过的消费者对蓝色风暴促销活动认知度的调查问卷，则说服力则会大大提高。二审法院的判决完全忽略了百事可乐使用“蓝色风暴”的特定背景，这不能不说是导致其作出进一步错误认定的前提。
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
笔者注意到，百事公司的代理人向法院提交了经公证的100份调查问卷。一二审法院也认可了该公证的法律效力。虽然笔者未见到该公证文书，但根据笔者在类似案件中的经历，对商标侵权案件中一方提交的经公证的市场调查问卷的证明力是有疑问的。实际上，在笔者参与的在上海法院审理的一则关于商品装潢类似的不正当竞争案件中，法院就没有采纳原告提交的欲证明被告产品在消费者中产生了混淆的公证文书。笔者认为，公证文书证明的只是形式上的合法性问题，究其实质上能否证明消费者对系争产品的混淆、认知程度，更取决于调查问卷内容的设计、调查的场所、调查对象的适格性等一系列因素。从目前各级法院对此类公证文书的证明力的认定情况来看，有一定的随意性，缺乏规范的指导，自由裁量权过大，地区态度差异明显。尽管如此，律师在指导此类公证的时候，对设计问卷的调查公司、问卷问题及回答的设计方式、调查地点、调查对象应该作周密的考虑，尽可能做到科学、客观，这样才可能增加为法院采纳的可能性。
三、 损害赔偿额的判定依据不充分
本案中二审法院采用的是法定赔偿的方式，对此笔者并无异议。根据以前的相关司法解释，商标案件中的法定赔偿额不超过50万元。最高法院在2007年1月11日颁布的《关于全面架起那个知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》及有关领导（曹建名大法官）的讲话中，突破了50万元的法定赔偿上限，赋予了法官更大的自由裁量权，而且对于因可能损害公共利益而不判令停止侵权的销售、使用行为的，可以适当加重侵权人的赔偿责任。因此，300万元的赔偿并不是没有法律依据。但是，结合本案的实际情况，即使“蓝色风暴”在系争产品上是商标使用，也应该承认起主要作用的仍是百事可乐的商标，“蓝色风暴”最多处于陪衬地位，因此，百事可乐公司因“侵权”而获得的利润及其微小（甚至可以说，百事公司的获利和侵权没有关系）。何况，“蓝色风暴”的知名度是百事可乐公司通过自己的努力赢得的，这样特殊的反向混淆案件的赔偿主要立足点应放在被侵权人为本案的合理支出的补偿以及因被侵权人无法在今后市场上使用系争商标的“财产”价值（或潜在市场的价值损失）的补偿上。鉴于此，笔者认为300万元的损害赔偿实在过高。

作者：马宁，MWE China Law Offices 知识产权律师
E－mail: patrick_maning@yahoo.com.cn
Mob:13817797199

科学技术部


国家科学技术奖励工作办公室公告
国科奖字第9号

　　经科学技术部批准，《国家科学技术奖评审行为准则与督查暂行办法》现予发布施行。



二○○三年七月一日


国家科学技术奖评审行为准则与督查暂行办法


　　第一章 总 则

　　第一条 为加强对国家科学技术奖励（以下简称科技奖）评审活动的监督检查，规范科技奖评审过程中有关组织和个人的行为，保证评审工作公平、公正、廉洁高效、依法进行，参照科技部第7号令发布的《国家科技计划项目评估评审行为准则与督查办法》制定本办法。

　　第二条 科技奖评审行为是指国家科学技术奖励工作办公室（以下简称奖励办）及其委托的有关单位组织科技、教育、经济和国家安全等方面的专家，按照规定的程序、办法和标准，对科技奖项目和人选进行的评审活动。

　　第三条 科技奖评审行为在科技部领导和国家科学技术奖励委员会指导下，依照《国家科学技术奖励条例》（以下简称《条例》）和科技部第1号令、第7号令等有关规定进行，坚持科学、客观、公正、公平的原则，并自觉接受社会的监督。

　　第四条 本办法适用于国家科技奖评审的组织者及其工作人员、评审委员、推荐者及其工作人员和评审对象及其所属工作人员。

　　第二章 国家科技奖评审组织者

　　第五条 科技奖评审组织者主要指负责国家科技奖日常活动的奖励办以及奖励办委托组织科技奖日常评审活动的单位。

　　第六条 科技奖评审组织者应当忠于职守、依法行政、廉洁自律，严格执行科技奖推荐、形式审查、初评、异议处理、考察、评审和授奖等活动中的各项工作规则、程序和办法，严格履行对科技奖评审的管理、指导和监督职责。

　　第七条 科技奖评审组织者在组织科技奖评审活动中应当遵守下列规定：

　　1．不得介入对具体项目的评审，不得就项目发表相关的评价意见或施加倾向性的影响；

　　2．不得利用组织评审活动之便谋取不正当的利益；

　　3．不得聘请不具备资格的专家作为评审委员；

　　4．不得聘请按规定应当回避的专家作为评审委员；

　　5．初评会之前，不得擅自组织评审委员对当年的推荐项目进行考察、咨询等活动；

　　6．不得违反保密规定，擅自泄露推荐书内容、评审委员名单、评审意见、异议人员姓名和其他应当保密的内容；

　　7．严格按照规定的程序、办法和要求处理与评审工作相关的质询、异议和举报；

　　8．不得索取或者接受科技奖评审对象及相关人员的礼品、礼金、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

　　第三章 国家科技奖评审委员

　　第八条 科技奖评审委员是指接受科技奖评审组织者聘请，参加科技奖评审活动的专家、学者。

　　第九条 科技奖评审委员应当严格按照《条例》和相关规定、程序、办法，实事求是、独立、公正、公平地对科技奖的推荐项目、人选做出评价或者提出咨询意见。

　　第十条 科技奖评审委员在评审活动中应当遵守下列规定：

　　1．发现与推荐人选或推荐项目的完成人存在直系亲属关系、直接的经济利益或其他可能影响公正性的，应当主动向科技奖评审组织者申明并予回避；

　　2．不得利用评审委员的特殊身份和影响力，与有关人员共同为参与评审的项目或人选获奖提供便利；

　　3．在评审过程中应当认真听取项目完成人的答辩和其它评审委员的意见，注意发扬学术民主，尊重不同的学术观点，在平等的气氛中发表各人的观点和评价意见。

　　4．严格遵守保密规定，不得披露或擅自使用科技奖评审对象的技术秘密、评审资料，不得泄露评议结果、评审专家意见和相关的保密信息；

　　5．不得索取或者接受科技奖评审对象及相关人员的礼品、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

　　第四章 国家科技奖推荐者

　　第十一条 科技奖推荐者指各科技行政管理部门、各有关推荐单位和具备资格的推荐专家。

　　第十二条 科技奖推荐者要按照有关规定和要求推荐符合条件的项目或人选，做好科技奖推荐项目和人选的审核把关工作，确保科技奖推荐材料真实、可靠、有效，并且有义务积极配合科技奖评审组织者处理好与评审工作相关的异议、举报。要遵守保密要求，不得擅自泄露推荐书内容、相关技术秘密和异议人或举报人姓名。

　　第十三条 科技奖推荐者应当遵守下列规定：

　　1．不得为参与科技奖评审的项目或人员进行可能妨碍科技奖评审公正性的活动；

　　2．不得索取或接受科技奖评审者以及相关人员的礼品、礼金、有价证券、支付凭证、可能影响公正性的宴请或其他好处。

　　第五章 国家科技奖评审对象

　　第十四条 科技奖评审对象指国家科技奖推荐项目的完成人、完成单位或国家科技奖推荐人选。

　　第十五条 科技奖评审对象有义务配合做好科技奖评审活动，按照要求提供相关的资料，确保申报材料真实、可靠、有效。

　　第十六条 科技奖评审对象应当遵守下列规定：

　　1．申报要实事求是，完成人员的构成及其学术或技术成果要客观、真实，不得剽窃他人成果，不得弄虚作假，不得在科技奖评审活动中提供虚假资料、信息；

　　2．不得向科技奖评审组织者、推荐者、评审委员馈赠钱物或给予其他好处；

　　3．不得捏造或歪曲事实，中伤、贬低科技奖组织者、推荐者、评审委员和其他推荐项目或其它完成人员；

　　4．不得以不正当手段获取有关科技奖评审情况和进行可能影响评审公正性的活动。

　　第六章 国家科技奖评审活动的督查

　　第十七条 科技部设立科技奖评审活动督查领导小组（简称领导小组），按照《条例》和科技部第7号令等有关规定做好科技奖评审活动的督查工作。

　　第十八条 奖励办根据领导小组的要求设立督查小组，开展科技奖评审活动的日常督查工作。

　　第十九条 科技奖评审活动的督查工作，主要采取下列方式：

　　1．国家科技奖评审组织者要按照党风廉政建设责任制的要求严格检查落实本办法的情况；

　　2．国家科技奖评审组织者要积极、主动地听取科技奖推荐者、评审委员、评审对象的意见；

　　3．依照《条例》及其相关规定，在公众媒体和公用信息网上分别公布科技奖推荐项目、推荐项目的初评结果和评审结果，征求社会各方面的意见、接受公众的公开监督；

　　4．依照《条例》及其相关规定向有关单位和个人调查、核实并公正处理科技奖评审活动中提出的异议和出现的其它问题；

　　5．其他适当方式。

　　第七章 罚 则

　　第二十条 科技奖评审组织者、评审委员、推荐者和评审对象，违反本办法相关规定的，或者发现其他弄虚作假、玩忽职守、徇私舞弊行为等违反《条例》、妨碍科技奖评审活动正常进行的，领导小组报请科技部或国务院批准，分别情况责令其改正、给予警告、通报批评、取消参加评审活动或者获奖的资格；涉嫌违法违纪的，移送有关部门处理。

　　第二十一条 任何单位和个人发现科技奖评审活动存在违反《条例》及相关规定的，可以向科技部或奖励办举报和投诉，领导小组依照本办法及有关规定提出处理意见，经科技部批准后作出处理。

　　第二十二条 本办法自发布之日起施行。