论 宪 法 权 力
秦前红* 程关松**
内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力 也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。
关键词：公共权力 宪法权力
一、公共权力出现的历史必然性
物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧
自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③
公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥
相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩
公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。
义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者服从义务的要求，同时也必须对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”⑦
二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志
个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧
从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期的，可以随时撤换的，则代表的专业知识和政治知识不足以制约以公职为职业的官僚系统，因为“凡是现代的训练有素的专业官员一旦占据统治地位，他的权力一般是牢不可破的，”16“就统治权威来说，国会是主人，但就统治方法而言，它只不过是行政官员。它可以以绝对的权威发号施令，但是对不服从命令的人只能通过缓慢和正式的司法程序给予纪律处置。”17如果代表的任期是长期的，不能随时撤换的，则代议机构易演化为一种异质于个人权利的异化力量，出现“多数”对“少数”的暴政。“多数人既拥有强大管理国家的实权，又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力。”18民主为“多数人的暴政”埋下了种子。在不同条件下，每个人都可能成为“多数”，也可能成为“少数”。所以，与“多数的暴政”相对应的“少数”在特定条件下是一部分人，而在普遍的条件下实为每一个人。19另一方面，代议制本身不能保证其代表不异化其代表性。“代表的意见并不总是和人民的意见一致。”20权力一旦被代表长期占据，便会变成一种腐蚀代表性的力量。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”21国家的监护者们必定会走向贪污腐化、任人为亲，只顾个人或团体的利益，滥用他们所垄断的国家强制力以压制批评、掠夺人民财富，用高压手段迫使人民服从，国家的监护者很可能变成暴君。”22“在许多自由民主制度中我们看到的是政治制度的大规模异化。”23
公共权力存在利益关系上的异化。由于公共权力的行使者因久据要律，一方面，他们必然利用自己的政治特权将统治者的利益最大化而将被统治者的利益最小化。“人们根据有利原则为自己立法。”24在公共权力与社会的分离过程中“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定在执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对立的特殊利益”25另一方面，职业官员在利益上均有一种将政治作为达成经济最短途径的内在期望。26官员的寻租和腐败进一步加深了官僚政治和民主之间的深刻矛盾，27我国政治文化中“内圣外王”的政治哲学和政治行为中的“反智特征”28进一步强化了官员寻租和腐化的便利性，弱化了对此类行为的道德遣责和民主约束力量。“动心于当官所得的便宜以及从管理公共财物中所获的残余或侵蚀，人们就希望久据要津。”29“一个人或一个阶级的人，发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有的利益就在他们的心目中具有更大的重要性。”30
公共权力在利益上的异化必然导致政治生活的经济化和经济生活的政治化；官僚的政治活动往往以追逐更大权力为中心，而不是以保障权利为中心。同时，经济上占优势的个人必然以各种方式挤入官僚阶层借以维护和扩大自己的经济利益，国家机构处于不断膨胀之中而日益成为社会发展的负担。“没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在。”31哪里没有人民，哪里就没有国家，而只有僭主，“一个完全处于集团权力之下的国家也根本不能称之为国家。”32职业官僚政治行为的异化会比公共权力的结构性紧张更深地伤害社会的机体和个人的利益。而且官员的行为还会影响社会中其他人的行为。“品行恶劣的显要人士从而会给国家造成更大的危害，因为他们不仅耽于腐败，而且还将其扩散于国家。”33“腐化堕落也应被列为使国家走向衰弱和灭亡的主要原因。”34官员行为上的异化特质，具有相当大的包容性和贯通性，它几乎能和人类所有的政治经济制度之间保持亲和关系。35其依附于政治时则使民主政治演化为官僚政治，他们在追寻自己的既得利益和享受权利时就寻求“集中”；而在承但义务和开脱责任时就寻求“民主”。其依附于经济时，是一种变形的手。政治团体的存在，对于经济来说首先“表现在它们自己作为供应者对于有用效益的需求，在接近相同的情况下，一般都优先照顾自己的成员。”36为有效抑制官员的异化倾向，人们曾经设计出种种制度，均未达到预期目的。相反，官员异化处处表现其坚韧的特质。为有效地防止官员的异化，我们必须促成民间社会的发育，通过宪法确认个人的权利和权威，使每个人不仅有防止官员异化的意识和能力，而且有便利有效的诉求途径；同时还必须使政治生活民主化、法律化，将官员的行为纳入法治的轨道，更重要的是必须割断官员与经济的直接联系，将官员所行使的权力转化为宪法权力，从而从根本上消除官员为了私利而实施过剩行为的机会。
如何消除公共权力与个人权利的对立倾向，人们进行过种种政治设计和各种政治实验。
一是以个人权利为政治活动的归依，确立个人权利在权利——权力结构中的核心地位，借以消除公共权力异化的特质。政治自由主义和人权理念集中地表达了这种理想。根据这种理想的基本构想，个人权利是一个不断扩大的范畴且有排斥公共权力的特征，其在运行方式上是自由和自治的，而公共权力在运行方式上是他律和法治的。权利是民主统治过程中最为关键的一种建筑材料。”37任何个人的权利，意味着对行使政府特权者权威的制约。”38个人权利对抗公共权力的异化是通过诉权来实现的。诉权是公民的一项基本宪法权利，它意味着“公民有权利要求官员代表他使用暴力。”39“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要素是，任何个人（有）能够提出诉求的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约。”40
该设计具有目的层次上的正义性，然而，作为一种对抗公共权力的手段却有其局限性，其不可能成为一种普遍有效的措施。因为，首先，为保证公共权力的有效行使，公共权力的分配是不平等的，政治上权力的不平等配置是公共权力行使的必要条件。尽管行使公共权力的官员只是少数，但其在取得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，这样，少数公共权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成民主的局限。“民主也是国家。”41“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多数’集体地优于‘少数’。”43与此同时，少数公共权力的行使者还会因为异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人权威来对抗公共权力实则是以个人来对抗“多数”。其次，公共权力是一种高度组织化的机器。公共权力通过其组织行为可以实现自己的一切既得利益和排除任何的对抗力量。统治者通过组织化具有“少数的优越性。”“即占统治地位的少数有可能特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于保持其权力地位的，进行理性安排的社会行为，……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或共同体行为”。44再次，以个人权利对抗公共权力会使个人付出高昂的代价，使其在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权的动力。因为在对抗公共权力的具体行为时，个人支付的是私人成本而公共权力的行使者则支付的是社会成本。即使在司法独立的条件下，个人仍有可能支付极大的风险成本。在对抗公共权力的抽象行为时，个人不仅会支付经济上的成本，而且还有可能会付出自由被剥夺的代价，且即使胜诉，支付成本的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。对此，个人更难产生行使诉权的动力。“要维持对政府的限制，其关键在于当个人深信某一普通法律违反宪法性法律的基本条款，并愿意为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有的代价时，个人愿意拒绝遵守普通法律。”45
二是以权力制约权力。以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。分权作为一种政治实践最早源于古罗马。46洛克在总结平等派的政治主张的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，是基于人们对人性的怀疑，人们不能绝对地寄希望于人性的善。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”47“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”48同时，人们也不放心权力，且认为权力为必要的恶，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”49以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现以实现个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”501789年《人权宣言》第十六条规定：“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没有宪法。”
以权力制约权力的政治设计尽管在一定程度可以防止绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种措施仍有其内在的局限性。因为，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，必然会削弱其制约的有效性。威尔逊认为：“宪法中的平衡大部分只是理想。”51且认为：“任何制度总有一个权力中心。”52而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人希望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。另一方面，其还会受到关于效率问题的挑战，如亨廷顿认为：“分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率。”53尽管波斯纳认为：“美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的。”54然而，这种思潮伴随着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却难以及时灵活应对的失望必然会影响人们的政治选择和制约的有效性。再次，以权力制约权力的构想还会受到政治上的“分赃制度”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃制度——把所有的联邦职位都给予获胜的侯选人的追随者——对于政党的形成来说。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的竞争总是根据得票的机会，变换它们的纲领。”55韦伯认为，这实际上是一种外行领导内行的体制，其必将由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为已任的官员保护权利和自由是不可能的。56因为公共权力是由官员来行使的：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”57分赃制还会降低政治的品质。“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，如何还有可能去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢？”58“国家官员的日益不可或缺和由此所制约的日益上升的权力地位，如何能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益重要的阶层的巨大优势并有效地监督它？”59这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限的作用。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”60
三是以市民社会制约公共权力。公共权力来源于社会而又凌驾于社会之上。人们希望通过市民社会的发展和市民社会的力量来制约公共权力的理念是伴随着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把人们的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”61在人类社会中，纯粹的个人是不存在的。62人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态。”63
在互助的实践关系中，人们对整体大于个人的力量之和首先获得一种经验性的认识，然后将其理性化为人的一种自然权利，人们寄希望于将市民社会理性化而构成对公共权力的制约以克服其他制约方式的局限，“在市民社会中特殊性和普遍性虽然是分离的，但它们仍然是相互约束和相互制约的。”64
这种制约一般通过二种方式予以实现。一是确立市民社会的秩序和发展基础为自治。“一个团体可能是a）自治的或他治的，……自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的章程，而是由团体的成员按其本质制定章程（而且不管它是如何进行的）。”65自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性，“在不尽其数的、多种多样的，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的人们之间的协议。”“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和。”67自治的正义性来源于其对多样性的维护。“多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富。”68自治是通过限制公共权力在公域中的作用范围来实现的。“物质生活这种自私生活的一切前提正是作为市民社会的特性继续存在于国家范围之外，存在于市民社会。”69
在现实条件下，自治构成对公共权力的制约，但并不对公共权力采虚无主义的态度。自治要求公共权力建立在自治的基础上，“符合革命的基本原则或者符合鼓励每个爱好自由之士把我们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上。”70市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。其有效性的逻辑首先依赖设定其为一种集体人权。“世界上每一个人和每一个集体都有自治的权利。”71然而，市民社会的权利要转化为一种社会权力需通过宪法予以确认才能构成对公共权力的制约，一般而言，其是通过造成对公共权力的紧张而维护自身利益的。自治仍是主权范围内的一种管理方式。自治不能脱离主权而存在。“人们一般都会承认，古代和现代一些成熟的思想和感情都是坚持‘自治’的，因为它以某种方式包含看政治义务的真正根源和基础。”72自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力总是在寻找机遇扩大对自治的影响。“国家有可能会吞没市民社会。”73自治追求构造市民社会与公共权力之间的二元结构，公共权力追求构成市民社会与公共权力之间的一元结构。市民社会是通过自身的组织化而形成的利益集团来作用于公共权力的。
另一种方式是希望通过市民社会的斗争而取得对议会权力的控制，从源头上控制公共权力。其谋求对公共权力的积极制约且以获得对议会的领导权和对公共权力的控制权为价值取向。相对于自治而言，这种方式是一种积极的行动。其仍然在市民社会与公共权力的一元结构中谋求对公共权力的控制而不仅仅是制约。“凡是利用和平宣传能更快更可靠地达到这一目的的地方，举行起义就是不明智的。”74当立宪道路可以做到为无产阶级利益所需的一切时（当然，应该得到大多数人民的拥护），和平过渡是适宜的。75
权力的分离并不是公共权力自身的理性化方式，而是“市民社会和政治社会在特定历史时期互相斗争的产物”。76且权力的分离，使得代议机构的作用和地位不断凸现出来。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响。”77同时，分权中的国家统一：议会与市民社会的联系更加密切；政府和议会分别的司法权代表了成文法律的连贯性（甚至可以反对政府）。三种权力自然也是政治霸权的工具，只是程度各异。”78根据葛兰西的逻辑，市民社会是通过控制议会，制定法律从而控制和利用司法权以使行政权变成市民社会的工具的。葛兰西逻辑的困境在于使立法权，行政权，司法权变成市民社会“霸权”的工具之后，这种霸权是属于市民社会的权力还是属于公共权力？更重要的是这种设想是使社会更为民主还是更为极权？公共权力的异化特质是得到了消解还是得到了强化？公共权力是获得了永恒性还是彻底消失了？79现实的政治事实是“议会化和民主化并非绝对必须有着相互联系，而是往往处于对立之中。”80这个问题必将把我们引入一个关于政党政治组织问题的更为理性的思考之中。政党的兴起是市民社会力量增长的必然产物，是多样性的市民社会结构的对应物，是市民社会权益的体现者。其与公共权力的松散关联必不利于其使命的实现；其与公共权力的密切关联必须通过严格组织化的形式才能实现，而严格的组织化与公共权力结构的同态必将导致市民社会权力政治化和同一化，这样，代表市民社会权益的政党在完成自己的使命时也会背离自己的宗旨，政党政治需有外在机制才能有效地防止其再异化。
公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力运行方式因其自身局限又会导致其正当性失缺。委托关系的正当性被统治关系的合法性所掩盖。“统治者与被统治者的主体性的‘同一性’逐渐消失。由于‘统治者’与‘被统治者’之间的‘治’与‘被治’关系的出现，社会利益的分配机制中对‘主体性’的考虑被忽略了。‘人权’的理念被‘统治关系’的逻辑所掩盖。”81公共权力在调整个人权利关系的过程中本身也应该被调整。“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现。”82“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”83向我们提出了一个在政治领域中，人是否能够发挥自己的能动性的问题。“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念，实际上二者兼而有之。”84人类的政治实践表明，用宪法调整公共权力可以是人类理性选择的结果。
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具有的权力。”“他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性受到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，既不是个人权利自身自在逻辑的必然归宿，也不是公共权力自在逻辑的必然展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的必然结果，是政治文明的重要标志。
* 秦前红（1964—），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、法学博士。
** 程关松（1965—），男，湖北麻城人，武汉大学法学院硕士研究生。
① 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。
③ 同上，第61页。
④ 同上，第60页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的发展。
① [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。
② 同上。
③ [英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。
④ [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。
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（四）无法确定是否涉密的信息界定。无法确定是否涉密的信息由省级保密部门负责界定。
第七条 各级行政机关应保障政府信息公开工作所需设备和网络，确保设备和网络运行安全。
第八条 对于依法解密的政府信息的公开属性应由原确定该信息密级和保密期限的机关审查确定。
第九条 在同级国家保密局的指导下，定期对政府信息公开保密工作进行检查，各级行政机关做好相关的协助工作。
第十条 各级行政机关应加强政府信息公开工作人员的保密审查教育，定期组织相关培训。
第十一条 各级行政机关未建立健全政府信息发布保密审查机制的，由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关主要负责人依法追究责任。
各级行政机关公开不应当公开的政府信息，由监察机关、上一级行政机关责令限期纠正，情节严重的，对行政机关相关责任人依法追究责任。
第十二条 本办法自发布之日起施行。
泸州市政府信息公开过错责任追究办法
第一条 为促进政府信息公开工作，规范对违反政府信息公开规定行为的责任追究，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《四川省政府信息公开过错责任追究办法》等法律、法规、规章和规范性文件，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡违反政府信息公开规定，需要追究单位和个人责任的适用本办法。
第三条 责任追究种类包括责令改正、通报批评、行政处分。涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。
第四条 责任追究遵循公正、公平、实事求是原则，坚持追究责任与改进工作相结合、惩戒与教育相结合。
第五条 各级政府信息公开工作的主管部门、监察机关和上一级行政机关负责对政府信息公开工作实施情况进行监督检查，对违反政府信息公开规定的单位和个人依法追究责任。
第六条 单位违反政府信息公开规定的，追究单位责任，并对单位相关责任人依法追究责任。
个人违反政府信息公开规定的依法追究个人责任。
第七条 单位和个人有下列违反政府信息公开规定行为之一的追究责任：
（一）不依法履行政府信息公开义务的；
（二）不按规定更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息公开目录的；
（三）未建立健全保密审查机制，不按规定进行保密审查的，或者违反政府信息发布协调制度，公开不应当公开的政府信息的；
（四）公开的政府信息内容不真实或弄虚作假的；
（五）无正当理由不受理、拖延办理申请公开政府信息的；
（六）拒绝、阻挠、干扰政府信息公开工作监督检查的；
（七）违反规定收取费用，或通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的；
（八）违反政府信息公开相关规定其他行为的。
第八条 有本办法第七条行为之一的单位和个人，由各级政府信息公开工作的主管部门、监察机关和上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九条 单位和个人不服责任追究决定的，可以按照《行政机关公务员处分条例》、《中华人民共和国行政监察法》和《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》等法律、法规和规章的有关规定，申请复核或申诉。
第十条 本办法自发布之日起施行。
泸州市政府信息公开社会监督评议制度（试行）
第一条 为加强政府信息公开监督，建立健全行政监督与群众监督相结合、内部评议与社会评议相结合的政府信息公开监督评议机制，实现行政机关工作的透明、公开、廉洁、高效，制定本制度。
第二条 各级政府信息公开工作的主管部门负责组织实施本级政府信息公开监督评议活动。
第三条 监督评议内容主要包括以下六个方面：
（一）各级行政机关政府信息公开机构的落实，政府信息公开工作的开展情况；
（二）各级行政机关政府信息公开工作相关制度制订、落实情况；
（三）各级行政机关政府信息公开内容是否全面、及时、准确；
（四）政府信息公开是否规范、便民以及公开的效果、群众的满意度等；
（五）群众对政府信息公开工作提出的意见建议是否及时处理，投诉处理是否及时落实；
（六）其他需要监督评议的内容。
第四条 公民、法人和其他组织享有对政府信息公开工作进行监督评议的权利。泸州市政府信息公开社会监督评议包括代表监督评议、媒体监督评议和社会监督员评议三种方式。
（一）代表监督评议。由人大代表、政协委员、企业代表等组成政府信息公开监督评议小组进行监督评议。
（二）媒体监督评议。利用报纸、电视、广播等媒体，开展社会监督评议，接受来信、来稿，汇总相关意见，并反馈至监督评议机构。各级政府网站开设网上评议专栏，就监督评议内容和群众反映的热点问题，设计问卷调查表，接受人民群众监督评议。
（三）社会监督员评议。各级政府信息公开的主管部门从社会各界选聘政府信息公开工作社会监督员，对本级行政机关的政府信息公开工作进行监督评议。
第五条 社会监督员的管理
（一）社会监督员受聘条件。
1. 愿意义务承担社会监督员职责的公民；
2. 拥护并执行党的路线方针政策，遵守国家法律法规，有一定参政议政能力和政策理论水平；
3. 关心政府改革，坚持原则，办事公道，不谋私利，尽职尽责，遵守纪律，作风正派，有一定代表性。
（二）社会监督员聘请方法。
1. 由各级政府信息公开的主管部门根据社会监督员受聘条件在社会人士中选取；
2. 各级政府信息公开的主管部门经与有关部门协商，在征求拟聘监督员本人意见的基础上，经所在单位同意，确定社会监督员人选；
3. 由各级政府信息公开的主管部门颁发聘书和社会监督员工作证件，初次聘请5至6人。
（三）社会监督员职责。
1. 为政府信息公开工作提出建议和意见，监督有关政府信息公开的实施情况，并及时反馈；
2. 参加政府信息公开重大问题、重要工作的调查和研究；行政机关应积极配合社会监督员的调研工作，并为其提供便利；
3. 协助做好有关政府信息公开的人民群众来信、来访工作，接受并转递人民群众对政府信息公开工作的检举、控告材料。
4. 配合本级政府信息公开的主管部门做好政府信息公开的考核工作。
（四）社会监督员的待遇。社会监督员在履行职责的过程中，由召集方支付适当的交通补贴和活动经费。
（五）社会监督员聘任期限。社会监督员的聘任期限为每届两年，聘期届满后，根据工作需要可以续聘，但一般不超过两届，如到期未续聘即自然解聘。社会监督员由于某种原因不能或不适宜继续履行职责，在征求有关部门意见的基础上由各级政府信息公开的主管部门收回聘书、予以解聘。
第六条 监督评议结果分为满意、基本满意、不满意、不了解四个档次。监督评议结果将作为被评议部门、单位政府信息公开考核的重要依据。
第七条 本制度自发布之日起施行。
泸州市行政机关澄清虚假或不完整
信息工作办法（试行）
第一条 为规范澄清虚假或不完整信息工作，防止和消除各种虚假或不完整信息对社会造成不良影响，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《四川省贯彻〈中华人民共和国政府信息公开条例〉实施办法（试行）》等有关法规和规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于全市各级行政机关，法律法规授权的具有管理公共事务职能的机构和组织，以及与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，从事澄清虚假或不完整信息的活动。
第三条 本办法所称虚假或不完整信息，是指在社会上传播和散布的，与行政机关、单位职责相关，与事实不相符、不准确，影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的信息。
第四条 澄清虚假或不完整信息应遵循发现及时、处置迅速、控制得当的原则，按照“涉及谁、谁澄清”的责任要求，各单位依据各自行政职能承担相关虚假或不完整信息澄清职责。
第五条 建立健全与公众信息沟通机制。各单位应及时、规范、准确地公开政府信息，加大涉及公众切身利益、社会关注度高的重大问题信息的公开力度，消除虚假或不完整信息传播的可能和空间。
第六条 建立虚假或不完整信息发现和监控机制。通过互联网、广播、电视、报刊、手机短信等渠道搜集信息，及时发现涉及本单位行政职责范围内的虚假或不完整信息。
互联网、广播、电视、报刊、手机短信等信息媒介的主管部门应当强化对所管辖信息渠道的监督管理。
第七条 建立虚假或不完整信息处置机制。各单位应制定澄清工作预案，确定澄清内容、渠道、方式，对涉及本单位职责范围、需要本单位澄清的，按有关规定，通过互联网、广播、电视、报刊、手机短信、新闻发布会等方式和渠道，及时、准确地发布政府信息，予以澄清。
广播、电视、报刊、网站等媒体要把握正确舆论导向，及时刊登公布有关澄清内容，不得传播、炒作虚假或不完整信息。
第八条 澄清虚假或不完整信息应按程序进行审核、批准。
需以市人民政府名义澄清的，应当经市人民政府批准。
需以市级单位名义澄清的，应当经本单位主要负责同志批准；涉及其他单位职责或工作内容的，应当事先征得相关单位同意；涉及重要事项或敏感问题的，应当经市人民政府批准。
需以区、县人民政府名义澄清的，应当经区、县人民政府主要负责同志批准；涉及市级单位职责和工作内容的，应当事先征得相关单位同意；涉及重要事项或敏感问题的，应当经市人民政府批准。
需以公共企事业单位名义澄清的，应当经本单位主要负责同志批准；需上一级主管单位批准的，按照相关规定和审批权限履行报批手续。
第九条 涉及突发公共事件等国家和省、市有明确规定和要求的信息发布，按相关规定和要求执行。
第十条 责任追究。对在本单位职责范围内公开政府信息不准确，造成社会传播、散布相关的信息不真实、不完整的；未在本单位职责范围内公开应该公开的政府信息，造成社会传播、散布相关的信息不真实、不完整、不准确的；未及时发现与本单位职责相关的虚假或不完整信息的；对掌握的虚假或不完整信息未及时采取措施进行澄清或协助澄清的；导致对社会稳定、社会管理秩序造成重大不良影响的单位和个人，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《行政机关公务员处分条例》、《泸州市政府信息公开过错责任追究办法》等有关规定追究责任。
第十一条 本办法自发布之日起施行。
泸州市政府信息发布协调制度（试行）
第一条 为保证政府信息发布的规范性、准确性和一致性，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《四川省贯彻〈中华人民共和国政府信息公开条例〉实施办法（试行）》等有关法规和规定，结合本市实际，制定本制度。
第二条 本制度适用于全市各级行政机关，法律法规授权的具有管理公共事务职能的机构和组织，以及与人民群众利益密切相关的公共企事业单位。
第三条 行政机关应当建立完善政府信息发布协调机制。各级政府信息公开工作主管部门要组织、协调有关行政机关建立健全政府信息发布协调机制，形成畅通高效的信息发布沟通渠道。
第四条 行政机关应当及时向同级的国家档案馆、公共图书馆、政务服务中心、便民服务中心等场所设置的政府信息查阅点提供主动公开的政府信息。
第五条 行政机关主动公开的政府信息，应当遵循“谁制作、谁公开，谁保存、谁公开”的原则。行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息发布主体有明确规定的，从其规定。对两个以上行政机关联合制作的政府信息，公民、法人或者其他组织可向其中任一行政机关申请获取该信息。
第六条 两个及以上行政机关联合制作的政府信息可公开的，各有关行政机关均负有公开该信息的义务。
第七条 法律、法规和国家有关规定明确需要审批的政府信息，应当及时报请相关业务主管部门审批，信息未经审批的不得发布。
行政机关发布有关农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息，要根据法律、法规和国家有关规定，严格按照规定权限和程序执行
第八条 拟发布的政府信息涉及其他行政机关，或发布后可能对其他行政机关的工作产生影响的，拟发布政府信息的行政机关应当在信息发布前向所涉及的行政机关发送征求意见函书面征求意见。征求意见函应包括以下内容：
（一）拟发布信息全文；
（二）需沟通协调的事项；
（三）拟公开政府信息行政机关的意见和依据；
（四）其他有关内容。
行政机关应在收到书面征求意见之日起5个工作日内予以书面回复，不同意发布的应说明理由。在5个工作日内不予回复的视为同意发布。由此产生的泄密、影响公共利益或影响执法活动等问题，由被征求意见的行政机关承担连带责任。
经协商未达成一致意见的，由拟发布政府信息的行政机关报请上一级行政机关或同级政府信息公开工作主管部门协调解决。政府信息公开工作主管部门会同法制、保密、监察等有关部门研究提出处理意见。
第九条 因政府机构改革不再保留的行政机关的政府信息公开，由继续履行其职能的行政机关负责。
第十条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的信息发布协调，参照本制度执行。
第十一条 行政机关违反本制度，造成严重后果和不良社会影响的，由监察机关、上一级行政机关依据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《泸州市政府信息公开过错责任追究办法》等有关规定予以处理。
第十二条 本制度自发布之日起施行。
泸州市政府信息公开工作考核办法（试行）
第一条 为深入推进政府信息公开工作，提高政府信息公开质量和水平，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》），等有关法律、法规和规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于全市各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
第三条 政府信息公开考核应坚持客观公正、科学合理、注重实效、促进工作的原则。
第四条 政府信息公开考核实行分级负责制度。市政府信息公开工作主管部门负责全市政府信息公开考核的组织、协调和指导，对市政府各部门及各区县政府信息公开工作进行考核；各区、县政府信息公开工作主管部门负责本行政区域政府信息公开考核的组织、协调和指导，对本级政府各部门和下一级政府信息公开工作进行考核。
第五条 政府信息公开考核的标准是：组织机构健全，工作责任明确；公开内容符合规定，更新及时；公开形式实用有效，方便公众；公开制度完善，执行到位；监督机制健全，责任追究落实；公开效果显著，群众评价满意。
第六条 政府信息公开考核的主要内容：
（一）政府信息公开工作的组织推进情况。包括组织领导、机构人员、制度建设、保障措施等。
（二）政府信息公开工作情况。包括编制和更新政府信息公开目录、指南情况；拓展公开范围、严格公开时限、规范公开方式、采取便民措施等情况。依申请公开政府信息受理、答复情况；保密审查制度执行情况；政府信息公开工作年度报告的编制及发布情况。
（三）政府信息公开载体建设情况。包括政府公报、政府网站等政府信息公开载体建设情况；国家档案馆、公共图书馆、政务服务中心、便民服务中心等政府信息查阅场所建设情况。
（四）政府信息公开监督情况。包括举报、投诉、行政复议和行政诉讼的处理以及应对情况；实行责任追究的情况；对本级政府部门和下级政府工作指导、监督、检查情况。
第七条 政府信息公开实行量化考核，每年初依据年度工作重点确定评分标准和细则，实现动态管理。
政府信息公开工作考核实行百分制，根据评分标准，分为优秀、良好、合格和不合格四个等次，优秀等次不超过被考核单位总数的15%。
第八条 政府信息公开考核采取日常检查、重点考核、定期考核相结合的办法。日常检查采取随机方式，重点考核根据年度工作重点确定。定期考核一般每年组织一次或者与政务公开考核结合起来进行。考核于年底或次年初进行。
第九条 政府信息公开工作定期考核的基本程序是：
（一）政府信息公开工作主管部门会同有关部门组成政府信息公开工作考核组。
（二）根据考核要求，结合工作实际，制定具体考核方案并提前下发。
（三）被考核部门根据考核要求进行自查，并形成书面材料报政府信息公开工作主管部门。
(四)考核组根据日常检查和自查情况以及年度工作重点，确定重点被考核单位，并提前向被考核单位发出考核通知。
（五）考核组综合平时检查与定期考核情况，提出初步考核意见，确定考核等次，经本级政府信息公开工作主管部门审定后，以书面形式通知被考核对象。
第十条 政府信息公开考核纳入政府工作部门绩效评估体系，政府信息公开工作情况作为政府工作部门绩效评估的重要指标。
第十一条 对考核结果优秀的，予以通报表扬；对考核不合格的，责令其在接到考核结果后１个月内完成整改，整改结果报政府信息公开工作机构；没有按期完成整改的，分别由各级监察部门对其主要负责人按有关规定追究其行政过错责任，取消该单位及其主要负责人当年在依法行政方面的评优评先资格。
第十二条 本办法自发布之日起施行。
