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沪港房地产市场与法律的比较及展望/浦增平

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 19:51:48  浏览:8249   来源:法律资料网
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沪港房地产市场与法律的比较及展望

浦增平


经受金融风暴打击之后的沪港两地房地产市场,更能看出其发展的特点和法律制度的利弊,从而为新一轮发展和完善市场提供机会和思路。

就沪港房地产市场发展的比较而言,有三大区别和特点。其一,两地市场规模区别较大,香港房地产市场发展历史比上海要长,融资、开发和售楼等方式途径和规模都要比上海更具有优势。香港作为国际金融中心,有一半资金与房地产有关,无论是国际游资或是证券市场资本,无论是银行给发展商的贷款或是广大购房者的按揭,都渗入房地产市场。相比之下,上海作为地区性金融中心,参与房地产市场的资金相当有限,海外资金进入房地产的途径也十分有限,对购房者的银行按揭仅刚刚开始,尚未形成规模。同样,上海作为一个新兴市场,发展潜力很大,房价空间也很大,但要看上海在今后政策上的定位与经济发展的思路如何。其二,沪港两地房地产市场的成熟与发展不一。香港房地产市场经历几次大幅起落和风波,已经比较成熟,这种成熟是各方面的,有管理层与专业分析队伍,有发展商和中介机构,有银行和融资机构,也有广大购房者和炒家,还包括制度、市场功能及法律等等。相比之下,上海还是不成熟的市场,还未经历大幅起落,还仅仅是一个开发商的初级市场。换言之,经过从1992年启动开发的房地产,主要在如何开发项目,建造项目和建立各种房地产公司上做了文章,融资方式也仅仅是以银行贷款,中外合资合作投入部分启动资金,或少量从证券市场得到融资等,既没有形成真正的中介市场,二三级市场和购房者按揭市场,特别没有形成卖方市场,也就是说,在简单的买卖关系和供需关系中,目前仅仅是卖家和供方比较活跃,炒来炒去也是在这些圈子中活跃。这主要与上海房地产开发市场的主体与体制有关,供方与建设方大多是国家经营,拼命开发,拼命造房,拼命向银行借钱,没有想到如何发展广大用房单位,特别是个人购房消费市场的培育与发展,这就造成目前大量空置和低迷现象,造成房价缓跌但许多发展商的融资利息早就吃掉其可得利润并吞食其本钱,隐性破产等。其三,沪港两地房地产市场的环境和法律制度不一。由于香港房地产市场发展历史较长,又经过几次波动,商业环境和法律机制比较完善,无论对发展商的公司法,对各种融资的法律制度,或是物业管理,乃至广大购房者的权利保障,比较完善。即使在这次房价大暴跌和市场低迷中,法律纠纷和大宗诉讼比较少。而上海在公司法对发展商的适用,金融法的执行等方面都有不足,对物业管理和保障广大购房者权益方面更是欠缺。为此造成近几年大量的房地产案件诉讼到法院,将发展商和购房者死死“套住”。

上述区别和特点,展望明年两地市场的发展,香港市场房价会形成实质性反弹,市场仍会恢复繁荣,但由于政策变化,恶性炒作与房价大幅上升的现象逐渐减少,购房按揭方式更趋活跃,还可以开发银行对原按揭购房者的“回购”倒按揭,活跃二三级市场。就上海房地产市场而言,大量在建项目和隐性破产公司必须进行清盘与重组,银行对不能收回贷款的抵押房产进行大规模拍卖和转让,并转向为广大购房者提供各种方式灵活的贷款与组合,为购房者服务,培育消费市场,同时在完善房地产法律制度上下大功夫。




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单一来源采购汽车的方式应受规范

作者: 谷辽海


  2005年3月5日,某省政府采购服务中心在网上公开披露132辆汽车的成交公告。采购人为某省工商行政管理局,采购方式为单一来源谈判,采购项目的内容为普通桑塔纳04款世纪新秀豪华型轿车,标准配置喷涂工商标识,成交总价为12540000元,成交供应商为某市大众汽车销售公司,厂家指定供货商为某市大众汽车销售服务公司供车73辆,某省汽车联营销售公司供车59辆。

  类似前述单一来源采购汽车的案例,近几年在我国各省市国家机关、团体组织、事业单位的政府采购活动中普遍存在,而且这种现象有迅猛发展、愈演愈烈之势。由于单一来源采购方式没有任何竞争,只能同惟一的供应商签订采购合同,采购人或采购代理机构与供应商的采购活动处于一对一的状态,交易过程极易滋生“权力寻租”现象,所以,国际上凡是通过这种采购方式进行采购的国家和地区,在法律中都规定非常严格的限制。我国的《政府采购法》也不例外,其前提条件是:货物或服务只能从惟一供应商处采购的;或者是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;或者是必须保证原有采购项目一致性或者是出于服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。现在,结合上面的案例和我国现行法律的相关条款分析,可以发现以下问题亟待解决。

  其一,汽车采购部门不具备适用这一采购方式的前提条件。从前述案例来看,采购人工商局所需的汽车在我国境内的供应商不属于单一来源,配置和价位大致相同的国内汽车制造商也不是惟一的,而且采购人及其采购代理机构某省政府采购服务中心采购的时候,也没有出现不可避免、不能克服等主观方面不能预见的客观情势,更不存在其它的法定适用情形。在没有法定适用条件的情况下,面对如此巨大的汽车采购数量,采购人及其采购代理机构均没有法定权力适用单一来源的采购方式。笔者认为,前述案例中的采购项目,其首选的采购方式只能是公开招标。

  其二,采购信息的公示内容缺乏透明度。前述汽车采购项目在采购之前,在权威的官方媒体上寻觅不到采购主体所披露的采购信息;在成交结果公示中,为何采取单一来源的采购方式,同样在政府采购媒体上得不到任何答案。实践中,我国从中央到地方,采购主体通过单一来源采购的公示信息很少披露或者仅仅披露一小部分内容,而作为主管部门的财政机关也很少对采购信息进行跟踪,实施有效监督,及时予以纠正。

  其三,行政许可程序存在监督缺位。我国《政府采购法》第26条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从成交信息公示中,采购主体采取单一来源采购方式是否获得行政许可、财政部门的许可行为是否符合法律规定,我们均无从得知。

  其四,现行法律缺乏法律责任的规定。前述采购案例中的采购人、采购代理机构的采购行为显然是违法行为,如果财政部门在无法定适用条件的情况下给予行政许可,那么许可行为同样也是违法行政行为。在采购人、采购代理机构、财政部门没有严格遵循法律所规定的义务性行为规范的情况下,违法行为分别应该承担什么样的法律后果,我们在《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款中,均寻找不到任何相对应的条款。换言之,尽管法律规定选择单一来源采购方式必须符合法定情形之一,但如果没有考虑法定情形而任意确定采购方式,也无须承担相应的法律后果。

总之,我国单一来源的采购方式亟须立法机关予以规范,在法律尚未修改、完善之前,财政部门应该加强对这种采购方式的监督,在法有明文规定的情况下,不论是主管机关还是采购部门,均应该自觉遵守法律的强制性规范。

  (作者为北京市辽海律师事务所高级律师)

  案情:2008年8月,张某等15人为发起人成立了xxx机电设备有限公司(以下简称公司),公司注册资金300万元,并选举张某为公司董事长。张某在公司设立登记审核表和公司股东名册中记载的出资额为128万元,占公司股份的42.67%。张某向公司出资128万元的100万元系该公司成立前王某等13人(均为公司职工,但非公司股东)委托张某代为出资的,王某等13人共同与张某之间签订了《股份受权委托书》,该委托书记载的委托股份额度为人民币100万元,委托权限为在委托股份额度权限范围内全权行使股东权益。张某分别给王某等13人开具了收到入股款的收据,并在公司成立后在收据上加盖了公司公章。其中王某的委托股份额度为人民币8万元。2011年9月,王某以公司为被告,张某为第三人向法院起诉,要求法院确认其为公司的隐名股东,向公司实际出资8万元。作为被告的公司和第三人张某对王某的诉讼请求及事实理由均无异议。

  分歧意见:

  对同样的案件事实不同的法院案审理结果不同:

  河北省某法院审理后认为:原告王某与第三人张某签订的《股份授权委托书》系有效合同,在公司法及相关司法解释中尚无隐名股东的名词表示,因此原告要求法院认定其为被告的隐名股东的诉讼请求可以用实际出资人来表述,其要求法院确认其实际出资额的诉讼请求,因被告和第三人对其实际出资额均无异议,法院应予支持。

  北京市某法院审理后认为:王某请求法院确认其隐名股东身份并确认实际出资额应以王某与其提出的名义股东张某发生争议为前提,本案中被告机电设备有限公司和张某对王某提出的诉讼请求和事实理由均无异议,因此,王某通过诉讼程序请求法院确认其隐名股东身份和实际出资额,没有法律依据,不属于人民法院的受理范围,应当驳回王某的诉讼请求。

  笔者倾向北京市某法院的审理结果,理由如下:关于实际出资人的问题,最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条第一款、第二款规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资收益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持”。由此可见,人民法院受理确认实际出资人和实际出资额的诉讼,是以实际出资人与名义出资人之间发生争议为前提的,本案中,作为被告的公司和名义出资人的张某对王某的诉讼请求和实时理由均无异议,因此,王某通过诉讼程序请求法院确认其隐名股东(实际出资人)身份和实际出资额没有法律依据,本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围,法院应当裁定驳回王某的诉讼请求。(姚振华 李国伟)

  作者单位:涞水县人民检察院

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