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对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为：第一，违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请违约金调整，当事人有其决定自由，法官无权干涉。第二，对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调整申请的法官释明。第三，对违约金调整申请进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为，上述观点难以成立。理由如下：

首先，对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中，人之理性往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力，使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后，当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此，法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明，将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃，恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次，“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由，但于实质正义而言，其仍然具有不道德性。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平，法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时，时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次，对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面，其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明，可以减轻当事人的诉累，妥当地解决违约金纠纷。”这一立场，笔者认为亦难谓合理。

首先，将释明作为法定义务，因未予释明就构成“程序错误”，形成“上诉理由”，进而让法官背上“误判责任”，并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中，根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上，我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，使得释明制度的立法初衷难以实现。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是：双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次，过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性；是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方，过度强调释明的义务属性，有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述，在违约金调整申请上：将释明作为法官的法定义务，让其过分担责“前行太远”；而将释明作为法官的禁止事项，让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为，采取“折中立场”，将释明作为法官职权，让其自由裁量，方是可取之道。


（作者单位：西南政法大学）
山东省临沂市人民政府


临沂市建设项目档案管理和验收登记暂行办法

　

临政发[1999]89号

第一章 总则


　　第一条 为了做好本市建设项目档案管理和验收登记工作，保证建设项目档案的完整、准确、系统，充分发挥档案在工程建设、生产（使用）管理、工程维护和改建扩建中的作用，根据《中华人民共和国档案法》、《山东省档案条例》人山东省实施（中华人民共和国城市规划法）办法》等法律、法规规定，结合我市基本建设工作的具体情况，制定本办法。
　　第二条 建设项目档案是指从酝酿、决策到建成投产（使用）的全过程中形成的、应当归档保存的文件，包括建设项目的提出、调研、可行性研究、评估、决策、计划、勘测、设计、施工、调试、生产准备、竣工、试生产（使用）等工作活动中形成的文字材料、图纸、图表、计算材料、声像材料等形式与载体的文字材料。
　　建设项目档案内容包括：工程建设档案、设备仪器档案、试生产产品工艺档案、各种管理性档案、会计档案、人事档案和声像档案。
　　第三条 建设项目档案工作要坚持集中统一管理的原则，实行统一领导、统一制度、统一管理，确保档案完整准确、安全保管和有效利用。
　　第四条 建设项目档案工作要与项目建设进程同步。项目申请立项时,即应开始进行文件材料的积累、整理、审查工作，项目竣工验收时，完成文件材料的归档和验收工作，并搞好重点工程档案登记。
　　第五条 各级档案行政管理部门会同各级建设主管部门负责监督、检查和指导本地建设项目档案工作。全市城建档案工作同时接受市城建档案管理机构指导。


　　第二章 文件形成、归档和档案管理


　　第六条 建设项目档案工作由项目法人全面负责。各勘察、设计、工程承包、工程施工单位要按合同、协议和国家有关规定要求，认真做好各自范围内的档案工作，在档案业务方面接受档案管理部门、工程建设单位的监督和指导。
　　第七条 工程总承包单位要负责做好承包范围内的工程档案工作，要对各施工单位履行监督指导职责，并对竣工档案质量负责。除应做好自行施工项目的档案工作外，还应负责接收、汇总、整理各分包单位的竣工档案，经审查符舍要求后移交建设单位。
　　第八条 建设单位在同勘察设计、工程施工单位签订承发包合同时，应明确规定档案的编制份数、编制要求和移交时间。
　　第九条 各有关单位应把建设项目文件材料形成、积累、整理、归档工作列入各有关部门、有关人员的职责范围和工作程序，健全岗位责任制。各形成单位负责各自范围内的文件整理、立卷、归档，并按时向建设单位整理移交档案。
　　第十条 建设单位或现场施工指挥机构应有一名工程负责人分管项目档案工作，配备与工程建设任务相适应的档案管理部门和人员。大中型建设项目应设计建设与工作任务相适应的符，合要求的档案库房，配置必要的设备，加强安全保护，其费用列入工程总概算。
　　档案管理部门要统一档案管理制度，接收、催交、分发、保管和提供利用工程建设期间全部档案，督促、检查。
　　指导各有关方百文件形成、积累、整理和保管工作，参加设备开箱和单项工程竣工验收，搞好档案的收集、分类。
　　编目和系统整理，为本单位生产经营管理等各项工作服务。
　　第十一条 建设项目各承包、施工单位应根据工程规模和实际需要，安排一定数量的工程技术人员管理现场施工档案，搞好档案的形成、积累、整理、保管、移交和提供利用，对已形成的档案清点、核对、修改、补充，编制竣工图，做好工程验收准备工作。
　　第十二条 根据城市规划法规和国家档案局《城市建设档案归属与流向暂行办法》的规定，凡是在城市规划区内的建设项目，建设单位应在工程竣工六个月内，将所形成的与城市规划、建设、管理有关的重要基础设施和工程竣工档案或其复制件副本，移交当地城建档案馆（室）。


　　第三章 竣工档案验收


　　第十三条 竣工档案验收是工程竣工验收的重要组成部分。根据国家计委《建设项目工程竣工验收办法》和山东省城乡建设委员会‘《山东省建设项目工程竣工验收实施细则》的规定，档案行政管理部门应作为成员单位，派员参加统一组织的活动，严把竣工档案质量关。
　　第十四条 档案验收组织的成员分别由各级档案行政管理部门、主管部门的档案机构和建设单位、生产（使用）单位、设计、施工单位的档案人员参加。
　　第十五条 县以上人民政府确定的重点建设项目以及市政水利工程（道路、桥梁J函洞、索道）、公用设施工程（给水、排水、供气、供热、公共交通、供电、电信、环境卫生）、交通运输工程（铁路、公路、水运、航空）、工业建筑工程（工厂、矿山、电站）、重要民用工程、环保工程、人防、抗震、防灾工程、地下管线工程和开发区建设工程等，由同级档案行政管理部门和有关部门参加验收。
　　第十六条 在城市规划区范围内的建设项目和基础设施工程，建设单位在办理工程开工手续时，要先与城建档案馆签订移交工程竣工档案合同书、保证书。工程竣工验收时，档案验收组织的成员必须有城建档案管理部门的人员参加。
　　第十七条 单位档案管理人员应参加建设项目重要设备到货开箱验收，收集整理设备随机文件；参加单项工程竣工验收，对不符合要求的竣工档案要限期整理。
　　第十八条 档案验收应与工程验收的初步验收和竣工验收两个阶段同步进行。重点应放在初步验收阶段。初步验收前，建设单位组织施工、设计及使用等有关单位的项目负责人，工程管理、工程技术负责人，进行档案的自检工作，并作出档案自检报告。
　　第十九条 初步验收时，在验收主管单位组织下，档案部门要着重抽查项目档案的归档情况。工程规模大，档案案卷数量超过1000卷的，抽查15％的项目档案；工程规模小，档案案卷数量在1000卷以下的，抽查30％的项目档案。评价档案的完整、准确、系统情况以后，写出初验意见，对存在的问题提出改进要求，限期解决。建设、设计、施工单位按初步验收的改进意见在竣工验收前加以改进。
　　第二十条 竣工验收时，项目规模较大、较复杂的，应有档案情况的专题验收报告。工程规模较小的，应在验收报告中写明档案的情况。在竣工验收鉴定书中要有关于档案情况的评价。
　　第二十一条 档案验收报告应包括以下内容：1、项目档案资料概况；2。项目档案工作管理体制；3。项图文件材料的形成、积累、整理与归档工作情况；4、竣工图的编制情况及质量；5。项目档案的接收、整理、管理工作情况；6、存在的问题及解决措施；7。档案完整、准确、系统性的评价及在施工、试生产中的作用；8、附表。附表中包括的条目：单项、单位工程名称、文件材料（卷、页）、竣工图（卷、页）。
　　第二十二条 竣工档案必须达到完整、准确、系统，保障生产使用、管理、维护、改扩建的需要。
　　档案的完整指按国家档案局和国家计委国档发[1998]4号文件所确定的内容，将项目建设全过程中应归档的文件归档，各种文件原件齐全。
　　档案的准确指档案的内容真实反映项目竣工时的实际情况和建设过程，做到图物相符，技术数据准确可靠，签字手续完备。
　　“档案的系统指按其形成规律，保持各部分之间的有机联系，分类科学，组卷合理。
　　档案保管条件符合国家档案局制定的《档案库房技术管理暂行规定》的有关要求。
　　第二十三条 归档的案卷质量符合GB／T11822-89《科学技术档案案卷构成的一般要求》等标准。归档的文件材料要字迹清楚，图面清洁，用纸规范，不得使用易褪色的书写材料绘制。保密档案按规定管理。
　　第二十四条 归档时必须有竣工图。竣工图是工程的实际反映，是工程的重要档案，工程承发包合同或施工协议中要根据国家对编制竣工图的要求，对竣工图的编制、整理、审核、交接、验收做出规定，施工单位不按时提交合格竣工图的，不算完成施工任务，并应承担责任。
　　竣工图应逐张加盖竣工图章。竣工图章内容包括：X X 工程竣工图、施工单位名称、编制人、审核人、技术负责人和编制日期。图章规格为70mmx50mm。
　　第二十五条 施工单位要做好施工记录、检验记录、交工验收记录和签证等，整理好变更文件，按规定编制好竣工图。工程竣工验收前，由主管部门、建设单位组织检查竣工图的质量。基本建设主管部门、施工企业主管部门应检查施工单位编制施工档案的质量）


　　第四章 重点建设项目档案登记


　　第二十六条 根据《山东省档案条例》第十五条关于重大活动档案登记监管的规定，结合国家档案局、国家计委。国家重点建设项目档案管理登记办法》，特对市重点建设项目档案管理建立登记制度。
　　第二十七条 市重点建设项目档案登记工作按，。统一领导、分级管理”的原则，按项目隶属关系组织登记。市档案局、市重点建设项目管理部门每年按项目名单对档案登记工作部署检查。
　　第二十八条 凡新建、在建、收尾和竣工试生产的市重点建设项目，市属项目由市档案局会同项目主管部门组织和监督建设单位或施工指挥机构填写“市重点建设项目档案管理登记表”；县属市重点莲设项目由所在县档案局负责组织；口监督填表，并及时报市档案局。市档案局每年汇总登记情况。对未按规定进行登记的单位予以通报，并限期登记。
　　第二十九条 市重点建设项目档案管理登记表”共分三种，项目及项目档案资料情况动态表于项目开工后六个月内填写，项目档案预验收情况表于项目档案预验收后一个月内填写，项目档案正式验收登记表于项目正式竣工验收后一个月内填写，对未进行竣工验收的项目每年填写项目及项目档案资料情况动态表。市档案局对登记表统一编号管理。
　　第三十条 各级档案行政管理部门应依据登记情况及时组织重点工程档案工作的检查、督促、指导，搞好咨询服务，发现问题及时督促整改。


　　第五章 法律责任


　　第三十一条 根据《中华人民共和国档案法》第二十四条和《山东省档案条例》第三十六条有关规定，建设项目档案工作中有下列行为之一的，由县以上档案行政管理部门责令改正，并视情节轻重，由主管部门对有关责任人员给予行政处分：
　　（一）未按规定办理档案登记的；
　　（二）重点建设工程和重大科学技术研究项目的档案未经档案行政管理部门和有关主管部门验收的；
　　（三）未按规定提供利用档案的。
　　第三十二条 根据《中华人民共和国档案法》第二十四条和《山东省档案条例》第三十七条有关规定，建设项目档案工作中有下列行为之一的，由县级以上档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其它直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）损毁、丢失属于国家所有的档案的；
　　（二）擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案或泄露档案秘密的；
　　（三）涂改、伪造档案的；
　　（四）擅自出卖或者转让档案的；
　　（五）倒卖档案牟利或者将档案出售、赠送给外国人的；
　　（六）未按规定归档或者不按期移交档案的；
　　（七）明知所保存的档案面临危险而不采取保护措施造成档案损失的；
　　（八）档案工作人员玩忽职守）造成档案损失的。
　　有（一）、（二）、（三）项行为的，由县级以上档案行政管理部门给予警告，对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款，对个人可以并处二百元以上、五百元以下罚款；造成损失的，责令赔偿损失。有（四）、（五）项行为的，由县级以上档案行政管理部门给予警告，对单位可以并处一万元以上、十万元以下罚款，对个人可以并处五百元以上、一千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并依法征购所售或赠送的档案。
　　第三十三条 实施罚没款处罚应当使用财政部门统一制发的罚没款收据。罚没款必须全部上缴国库。
　　第三十四条 违反本办法，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议；也可直接向人民法院起诉。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


　　第六章 附则


　　第三十六条 本办法适用于临沂市行政区域内的所有建设项目的档案管理。
　　第三十七条 本办法自发布之日起执行。

一九九九年七月十四日