和谐社会建设中的行政裁决研究/鲁净净
作者:法律资料网 时间:2024-05-20 12:47:47 浏览:8153
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和谐社会建设中的行政裁决研究
鲁净净
中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定(以下简称“决定”)中指出，完善法律制度，夯实社会和谐的法制基础。决定还指出，要加快建设法治政府，全面推进依法行政，严格按照法定权限和程序行使权利、履行职责。一个真正和谐的社会应当是可以运用一系列的制度性措施来迅速、公平合理处理纠纷的社会，而行政裁决作为我国行政法律领域中一项重要的法律制度，它对于迅速解决社会纠纷、缓解司法压力，构建和谐社会，都具有重要的实践价值。
1 和谐社会与行政裁决制度
法治社会是构建和谐社会的前提和保障，是和谐社会发展的基石。所以和谐社会首先应该是一个法治社会。而在社会纠纷日益增多，人们法律意识日益增强的今天，纠纷解决机制的完善就显得尤为重要。行政裁决是“国家行政机关依据法律的授权，以法定程序，以第三人的身份裁决平等主体之间与行政管理有关的特定民事、经济纠纷的具体行政行为”。 行政裁决制度作为一种诉讼外解决社会纠纷的新型模式，是“根据社会需求在行政权和司法权充分分立的基础上所做的理性选择”，是“司法诉讼外的一项独具特色的争议解决机制”。因此合理、完善、健全的行政裁决制度对于构建和谐社会具有重要的法制意义。
首先，行政机关行政裁决权的技术性、专业性有利于实现社会公平正义
社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。随着市场经济的发展，现代行政管理变得日益技术化，行政职能变得日益专业化，行政机关能够利用所拥有的行政裁决权来解决与行政管理密切相关的民事纠纷。因为解决与行政管理相关的民事纠纷不仅需要法律知识，还需要有关的行政专门知识和行政经验，而对于缺乏相关行政专门知识和专业技术优势的法官来说，无疑是困难的，同时由于司法权的被动性，公民纠纷的迅速解决及社会公平正义的实现就更是难上加难了。因此，对于解决这种技术性和专业性要求相对较高的纠纷，行政机关可以运用自身的专业知识、行政权力及行政管理经验，使纠纷得到公平、合理、迅速的解决。同时行政机关行政权的主动性也弥补了司法权的被动性。以环境污染纠纷为例，“环境民事纠纷的双方当事人所争议的事项多在于环境侵害是否发生,发生的程度如何,是否在可容许的限度内,如何进行计算赔偿等。由于环境侵害的间接性,其认定是比较困难的,必须借助有关科学技术知识才能加以判明” 。所以行政机关可以利用其专业优势的行政裁决权更公平合理客观的处理。
其次，行政裁决适用的程序属于行政程序，其程序的便捷性兼顾了公平与效率的双重价值
“法的目的和任务在于以最少的牺牲和浪费来尽可能多地满足各种相互冲突的利益”。 行政裁决适用行政程序，具有准司法性，吸收和容纳了司法程序的内容，但较司法程序要简单快捷，更注重对效率的追求，因此行政裁决更适合现代社会管理的需要。因为行政裁决机关在行政裁决程序中拥有完全的指挥权以及行政权的主动性，使得行政主体既能主动询问当事人，也可以主动的调查证据，科学、及时的分析矛盾产生的原因，减少不必要的环节、手续，从而加快了纠纷的解决速度，有利于当事人减少繁冗的诉讼，也减轻了法院的负担。可见，“行政裁决是行政活动复杂性、效率性与司法程序公正性的有机结合，也决定了其解决纠纷既要迅捷，纠纷解决的成本又要低廉”。5兼顾了公平的价值目标与效率的价值追求。
再次，行政裁决对部分特定民事纠纷的解决有利于社会秩序与国家政治秩序的和谐运行
在一些特定的民事纠纷案件中，不仅涉及到民事纠纷双方当事人的利益，还涉及到社会公共利益，如环境污染纠纷、土地的所有权和使用权纠纷等。而司法程序在解决个体纠纷时往往难以顾及到社会公共利益，而行政机关能充分的整合社会各方面的资源，综合、全面的发挥行政主体维护社会秩序的功能。同时，一些与行政管理有关的民事纠纷，既是民事的，也是行政的，行政机关在解决行政纠纷的同时一并解决民事纠纷，就可以避免法院重复劳动及相互矛盾的认定结果，而且行政机关凭借其拥有的各种裁量权在行政责任与民事责任中进行协调认定，也有利于纠纷的迅速解决。
再次，行政裁决制度的推行有利于服务型政府的建立
决定中指出，建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。还指出，为人民服务是各级政府的神圣职责和全体公务员的基本准则。服务型政府是实现和谐社会的重要途径,和谐社会是服务型政府建设的重要目标。因此行政裁决制度的建立有利于行政主体树立为人民服务的意识，也有利于行政机关为社会公众提供公共服务。在解决特定民事纠纷时，相关行政主体将服务行政的理念注入行政裁决实施过程中，以专业、快速、经济的纠纷解决能力为社会公众提供救济，必将是我国构建和谐社会和法治化进程的重要一步。7
2 国外行政裁决制度的研究
2.1 英国的行政裁判所制度
行政裁决所制度是极具英国特色的一项制度，它既和行政诉讼有关，也与国家管理有密切联系，是司法制度的辅助制度。
英国行政裁决种类繁多，但其作用主要在于运用裁决所成员的专门知识和特定的规则，公平、公正、公开的解决特定领域的纠纷。其特点主要表现在：（1）在管辖范围上，既管辖行政案件，也管辖民事案件；（2）在组织与运作上，行政裁决所是由法律规定设立的独立自成体系的中立的裁决机构；（3）行政裁决所具有很强的法律专业性和行政专业性；（4）在程序上，主要适用准司法程序，较之司法审判程序简便，规则灵活且费用低廉。
在行政裁决的人员组成上具有独立性。裁判所主席是由大法官任命或由部长从经大法官同意的预定名单人员中任命，其他成员可由裁判主席或部长任命。
在运作程序上，英国没有适用于各行政裁决所的统一的程序法典，而是每种类型的行政裁决所都是由大臣制定一套适用于自己的程序规则。在审理方式上，实行对抗式；在证据规则上，通常不受证据法规则的约束，在给予当事人公平的申辩机会的情况下，也可采纳传闻证据。但进行现场调查时，裁决所须在当事人的参加下进行，同时听取他们的意见。
在救济方面，行政裁决所没有最终裁决权，对裁决不服的救济主要是上诉，但上诉是法律有规定才存在的，上诉的方式主要有向另一裁决所上诉、向部长上诉、从裁决所向法院上诉、没有规定上诉权利或无权上诉等。
2.2 美国的行政裁决制度
美国在社会发展过程中除了主要的行政机关外，还有许多法律给予一定独立地位的行政机关。独立的控制机构是随着美国政府对经济的控制加强而大规模发展起来的。独立控制委员会就是以其专门性和技术性对某一方面的经济活动和社会活动进行解决和管制的。
独立控制委员会的优点主要体现在：（1）不受政治影响。独立控制委员会采取两党制，不对总统负责，单独决定政策，因此委员会可以依据其专业知识客观公正的处理纠纷；（2）准司法权。独立控制委员会对违法行为具有裁决的权力且不受外界影响；（3）规则的一致连贯性。独立控制委员会是由集体讨论和决议的，需要多数同意，使得规则保持了一致连贯性。
在组织上，独立控制委员会一般由5到7个委员组成。他们的讨论和决议都是集体决议，避免了独任制的缺点。委员由总统提名，经参议院的同意后任命。
在权力上，独立控制委员会的权力由法律规定，同时行使立法权、行政权和司法权。
鲁净净
中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定(以下简称“决定”)中指出，完善法律制度，夯实社会和谐的法制基础。决定还指出，要加快建设法治政府，全面推进依法行政，严格按照法定权限和程序行使权利、履行职责。一个真正和谐的社会应当是可以运用一系列的制度性措施来迅速、公平合理处理纠纷的社会，而行政裁决作为我国行政法律领域中一项重要的法律制度，它对于迅速解决社会纠纷、缓解司法压力，构建和谐社会，都具有重要的实践价值。
1 和谐社会与行政裁决制度
法治社会是构建和谐社会的前提和保障，是和谐社会发展的基石。所以和谐社会首先应该是一个法治社会。而在社会纠纷日益增多，人们法律意识日益增强的今天，纠纷解决机制的完善就显得尤为重要。行政裁决是“国家行政机关依据法律的授权，以法定程序，以第三人的身份裁决平等主体之间与行政管理有关的特定民事、经济纠纷的具体行政行为”。 行政裁决制度作为一种诉讼外解决社会纠纷的新型模式，是“根据社会需求在行政权和司法权充分分立的基础上所做的理性选择”，是“司法诉讼外的一项独具特色的争议解决机制”。因此合理、完善、健全的行政裁决制度对于构建和谐社会具有重要的法制意义。
首先，行政机关行政裁决权的技术性、专业性有利于实现社会公平正义
社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。随着市场经济的发展，现代行政管理变得日益技术化，行政职能变得日益专业化，行政机关能够利用所拥有的行政裁决权来解决与行政管理密切相关的民事纠纷。因为解决与行政管理相关的民事纠纷不仅需要法律知识，还需要有关的行政专门知识和行政经验，而对于缺乏相关行政专门知识和专业技术优势的法官来说，无疑是困难的，同时由于司法权的被动性，公民纠纷的迅速解决及社会公平正义的实现就更是难上加难了。因此，对于解决这种技术性和专业性要求相对较高的纠纷，行政机关可以运用自身的专业知识、行政权力及行政管理经验，使纠纷得到公平、合理、迅速的解决。同时行政机关行政权的主动性也弥补了司法权的被动性。以环境污染纠纷为例，“环境民事纠纷的双方当事人所争议的事项多在于环境侵害是否发生,发生的程度如何,是否在可容许的限度内,如何进行计算赔偿等。由于环境侵害的间接性,其认定是比较困难的,必须借助有关科学技术知识才能加以判明” 。所以行政机关可以利用其专业优势的行政裁决权更公平合理客观的处理。
其次，行政裁决适用的程序属于行政程序，其程序的便捷性兼顾了公平与效率的双重价值
“法的目的和任务在于以最少的牺牲和浪费来尽可能多地满足各种相互冲突的利益”。 行政裁决适用行政程序，具有准司法性，吸收和容纳了司法程序的内容，但较司法程序要简单快捷，更注重对效率的追求，因此行政裁决更适合现代社会管理的需要。因为行政裁决机关在行政裁决程序中拥有完全的指挥权以及行政权的主动性，使得行政主体既能主动询问当事人，也可以主动的调查证据，科学、及时的分析矛盾产生的原因，减少不必要的环节、手续，从而加快了纠纷的解决速度，有利于当事人减少繁冗的诉讼，也减轻了法院的负担。可见，“行政裁决是行政活动复杂性、效率性与司法程序公正性的有机结合，也决定了其解决纠纷既要迅捷，纠纷解决的成本又要低廉”。5兼顾了公平的价值目标与效率的价值追求。
再次，行政裁决对部分特定民事纠纷的解决有利于社会秩序与国家政治秩序的和谐运行
在一些特定的民事纠纷案件中，不仅涉及到民事纠纷双方当事人的利益，还涉及到社会公共利益，如环境污染纠纷、土地的所有权和使用权纠纷等。而司法程序在解决个体纠纷时往往难以顾及到社会公共利益，而行政机关能充分的整合社会各方面的资源，综合、全面的发挥行政主体维护社会秩序的功能。同时，一些与行政管理有关的民事纠纷，既是民事的，也是行政的，行政机关在解决行政纠纷的同时一并解决民事纠纷，就可以避免法院重复劳动及相互矛盾的认定结果，而且行政机关凭借其拥有的各种裁量权在行政责任与民事责任中进行协调认定，也有利于纠纷的迅速解决。
再次，行政裁决制度的推行有利于服务型政府的建立
决定中指出，建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。还指出，为人民服务是各级政府的神圣职责和全体公务员的基本准则。服务型政府是实现和谐社会的重要途径,和谐社会是服务型政府建设的重要目标。因此行政裁决制度的建立有利于行政主体树立为人民服务的意识，也有利于行政机关为社会公众提供公共服务。在解决特定民事纠纷时，相关行政主体将服务行政的理念注入行政裁决实施过程中，以专业、快速、经济的纠纷解决能力为社会公众提供救济，必将是我国构建和谐社会和法治化进程的重要一步。7
2 国外行政裁决制度的研究
2.1 英国的行政裁判所制度
行政裁决所制度是极具英国特色的一项制度，它既和行政诉讼有关，也与国家管理有密切联系，是司法制度的辅助制度。
英国行政裁决种类繁多，但其作用主要在于运用裁决所成员的专门知识和特定的规则，公平、公正、公开的解决特定领域的纠纷。其特点主要表现在：（1）在管辖范围上，既管辖行政案件，也管辖民事案件；（2）在组织与运作上，行政裁决所是由法律规定设立的独立自成体系的中立的裁决机构；（3）行政裁决所具有很强的法律专业性和行政专业性；（4）在程序上，主要适用准司法程序，较之司法审判程序简便，规则灵活且费用低廉。
在行政裁决的人员组成上具有独立性。裁判所主席是由大法官任命或由部长从经大法官同意的预定名单人员中任命，其他成员可由裁判主席或部长任命。
在运作程序上，英国没有适用于各行政裁决所的统一的程序法典，而是每种类型的行政裁决所都是由大臣制定一套适用于自己的程序规则。在审理方式上，实行对抗式；在证据规则上，通常不受证据法规则的约束，在给予当事人公平的申辩机会的情况下，也可采纳传闻证据。但进行现场调查时，裁决所须在当事人的参加下进行，同时听取他们的意见。
在救济方面，行政裁决所没有最终裁决权，对裁决不服的救济主要是上诉，但上诉是法律有规定才存在的，上诉的方式主要有向另一裁决所上诉、向部长上诉、从裁决所向法院上诉、没有规定上诉权利或无权上诉等。
2.2 美国的行政裁决制度
美国在社会发展过程中除了主要的行政机关外，还有许多法律给予一定独立地位的行政机关。独立的控制机构是随着美国政府对经济的控制加强而大规模发展起来的。独立控制委员会就是以其专门性和技术性对某一方面的经济活动和社会活动进行解决和管制的。
独立控制委员会的优点主要体现在：（1）不受政治影响。独立控制委员会采取两党制，不对总统负责，单独决定政策，因此委员会可以依据其专业知识客观公正的处理纠纷；（2）准司法权。独立控制委员会对违法行为具有裁决的权力且不受外界影响；（3）规则的一致连贯性。独立控制委员会是由集体讨论和决议的，需要多数同意，使得规则保持了一致连贯性。
在组织上，独立控制委员会一般由5到7个委员组成。他们的讨论和决议都是集体决议，避免了独任制的缺点。委员由总统提名，经参议院的同意后任命。
在权力上，独立控制委员会的权力由法律规定，同时行使立法权、行政权和司法权。
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宁夏回族自治区实施《中华人民共和国未成年人保护法》办法
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告
第七十六号
《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2010年7月30日修订通过，现将修订后的《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》公布，自2010年9月1日起施行。
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会
二〇一〇年七月三十日
宁夏回族自治区实施《中华人民共和国未成年人保护法》办法
（1996年2月14日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2006年3月31日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈宁夏回族自治区矿产资源管理条例〉等12件地方性法规的决定》修正 2010年7月30日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）
第一章 总 则
第一条 为了保护未成年人身心健康，保障未成年人合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，根据《中华人民共和国未成年人保护法》和有关法律、法规，结合自治区实际，制定本办法。
第二条 保护未成年人是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织以及城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。
开展未成年人保护工作，应当坚持尊重未成年人人格尊严、教育与保护相结合以及适应未成年人身心发展规律和特点的原则。
任何组织和个人对侵犯未成年人合法权益的行为都有权制止，或者向有关部门报告、检举和控告。
第三条 县级以上人民政府应当建立健全未成年人保护工作机制，依法设立未成年人保护工作的机构，负责协调、指导、监督有关部门做好未成年人保护工作。
未成年人保护工作的具体机构由自治区人民政府规定。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当有专(兼)职人员负责未成年人保护工作。
第四条 共产主义青年团、妇女联合会、工会等有关社团组织，按照各自职责，协助各级人民政府以及有关国家机关做好未成年人保护工作，维护未成年人的合法权益。
第五条 县级以上人民政府应当将未成年人保护工作纳入国民经济和社会发展总体规划和年度计划，将未成年人保护工作所需经费纳入本级财政预算。
鼓励社会组织和个人为开展未成年人保护工作提供捐赠和资助。
第六条 各级人民政府和有关部门对保护未成年人有显著成绩的组织和个人，给予表彰和奖励。
第二章 家庭保护
第七条 父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，保护未成年人的身心健康和人身安全，尊重和保障未成年人在生存发展及教育保护等方面享有的权利，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。
父母或者其他监护人应当保证未成年人必要的物质和医疗保健条件，保障未成年人的休息和娱乐时间。
第八条 父母或者其他监护人应当以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人。
父母或者其他监护人应当关心未成年人的学习、生活和交往情况，关注未成年人不同年龄阶段的生理、心理变化和思想道德状况，传授家庭生活、社会生活的知识和技能，教育未成年人养成良好的行为习惯和道德品质，引导未成年人参与家庭劳动、社会公益活动等有益身心健康的活动。
第九条 父母或者其他监护人应当预防和制止未成年人的下列行为：
（一）偷窃、破坏公私财物；
（二）赌博、吸毒；
（三）携带危险物品、打架斗殴、辱骂他人；
（四）吸烟、酗酒、旷课、夜不归宿、离家出走、沉迷网络；
（五）观看、阅读、收听、收集或者传播含有危害国家安全、淫秽、色情、暴力、邪教、迷信等内容的影视节目、音像制品、图书、报刊、电子出版物和网络信息等；
（六）进入不适宜未成年人活动的场所；
（七）其他不良行为。
第十条 父母或者其他监护人不得有下列行为：
（一）放任、迫使义务教育阶段的未成年人失学、辍学；
（二）为未成年人订立婚约、允许或者迫使未成年人结婚；
（三）强迫未成年人参加有害其身心健康的活动；
（四）对未成年人实施家庭暴力，歧视、虐待、伤害、遗弃未成年人；
（五）教唆、诱骗、胁迫、纵容或者包庇未成年人违法犯罪；
（六）其他不履行对未成年人的监护职责和抚养义务、侵害未成年人合法权益或者影响其健康成长的行为。
第十一条 父母因外出务工或者其他原因不能对未成年人履行监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。接受委托的监护人，应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。
委托监护的，委托人应当将委托监护情况告知未成年人所在学校、居民委员会或者村民委员会。
第三章 学校保护
第十二条 学校和教师应当全面贯彻国家教育方针，严格执行国家教育行政部门规定的教育教学大纲和课程设置，关心未成年学生的身心健康，减轻学生课业负担，促进未成年学生在品德、智力、体质等方面全面发展。
第十三条 学校应当在教育教学活动以及组织学生参加文化、艺术、娱乐、体育、科技、社会实践等集体活动中，注重培养未成年学生独立思考能力、创新能力和实践能力。
第十四条 学校和教师不得有下列行为：
（一）拒收应当接受义务教育的未成年人入学；
（二）违反国家规定向未成年学生收取费用；
（三）以各种形式设重点班和非重点班；
（四）在义务教育阶段公开未成年学生的学习成绩排名；
（五）在义务教育阶段举行或者变相举行与入学挂钩的选拔考试或者测试；
（六）随意责令未成年学生停课；
（七）歧视品行有缺点、学习有困难的未成年学生；
（八）对未成年学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为；
（九）违反法律和国家规定开除未成年学生；
（十）未经县级以上人民政府教育行政部门批准，占用未成年学生寒暑假、法定节假日举办各种名目的补习班；
（十一）组织未成年学生参加营利性或者与学生年龄、身心健康等不相适应的活动。
第十五条 学校应当根据未成年学生的身心特点，对未成年学生进行社会生活指导、心理健康辅导和青春期教育。
学校和教师应当对未成年学生的家庭状况、经济条件、成长经历、心理健康咨询情况等个人信息保密。
未成年学生在校期间所受的处分不记入个人档案。
第十六条 学校、幼儿园、托儿所应当建立健全校园安全制度，采取必要的措施，加强校园安全管理工作。
学校、幼儿园、托儿所应当在校园出入口、教学楼、食堂、饮用水供给、实验室等要害部位以及易发安全事故场所，采取安装视频监控和红外线报警器等措施，加强校园安全的监控和防范。
学校、幼儿园、托儿所发现校舍和相关设施、设备存在安全问题，应当采取有效措施及时处理，无法处理的应当及时报告有关主管部门。
第十七条 学校、幼儿园、托儿所应当加强对未成年人的安全教育和管理，组织教学和文化娱乐、社会实践等集体活动时，应当有利于未成年人健康成长，防止发生安全事故。
学校、幼儿园、托儿所对在校园内或者本单位组织的校外活动中发生安全事故的，应当优先保护未成年人的安全，及时救助，妥善处理，并向有关主管部门报告。报告的内容应当真实，不得瞒报、迟报和谎报。
第十八条 教育行政部门和学校、幼儿园、托儿所应当制定应对各种灾害、传染性疾病、食物中毒、意外伤害等突发事件应急预案，配备相应设施并进行必要的演练。对地震、火灾应急和自救、救护演练每学期不少于一次。
第十九条 寄宿制学校应当向未成年学生提供安全的食宿条件，建立完善的食宿管理制度，确保未成年学生的人身、财产安全。
第二十条 幼儿园、托儿所应当根据幼儿教育和身体发育特点，提供适宜的活动场所和日常用品，制定适合其发育的营养食谱，按时、足量提供安全食品。
第二十一条 学校、幼儿园、托儿所应当使用经公安、交通管理部门确认合格的客运车辆接送未成年人。
接送未成年人的校车应当设置统一标识，配备除驾驶员以外的管理人员，保障未成年人安全。
禁止学校、幼儿园、托儿所出租校园场地停放机动车辆。
第四章 社会保护
第二十二条 县级以上人民政府应当根据本地区经济、社会、文化、人口及未成年人发展需要，将新建、改建、扩建未成年人文化、科技、体育、娱乐等活动场所纳入城乡发展规划，建设经费纳入本级财政预算。
各县（市、区）应当至少有一所综合性、多功能的未成年人活动场所。
未成年人活动场所或者设施不得非法转让、侵占，不得改变其用途。
第二十三条 爱国主义教育基地、图书馆、科技馆、博物馆、纪念馆、文化馆(站)、美术馆、青少年宫、儿童活动中心、公园应当对未成年人免费开放。
体育馆(场)、影剧院、文化宫、动物园、植物园等场所及设施, 对未成年人和由学校集体组织的参观、游览活动实行免费或者优惠。
鼓励机关、企业事业等单位将内部的文化体育设施向未成年人开放。
第二十四条 未成年人集中活动的公共场所，应当设置安全警示标志,并采取相应的保护措施。
对可能危及未成年人人身安全的设施，经营、管理单位应当设置安全防护措施，并在显著位置设置警示标志。
第二十五条 中小学校、中等专业学校周围二百米范围内和居民住宅楼（院）内，不得设立互联网服务营业场所。
互联网服务营业场所应当在入口、大厅等位置设置明显禁止未成年人进入的警示标志，不得允许未成年人进入；对难以判明是否已成年的，应当要求其出示身份证件。
第二十六条 文化行政部门、工商行政管理部门、公安机关应当加强互联网服务营业场所的监督管理，依法查处接纳未成年人进入营业场所的行为。
第二十七条 各级人民政府应当推进农村寄宿制学校的建设，为留守未成年人提供良好的学习生活环境。
教育行政部门应当妥善安排流动人口中的未成年人入学，保证其接受义务教育。
第二十八条 民政部门应当建立完善和落实未成年人救助制度，对流浪乞讨、孤儿、弃儿、生活无着、贫困辍学等需要帮助的未成年人提供救助。
第二十九条 人力资源和社会保障等部门应当根据实际情况，为已经完成义务教育不再升学的未成年人进行职业技术培训。
教育、人力资源和社会保障、民政、残联等有关部门，应当为聋、哑、盲、智力障碍等生理、心理有缺陷的未成年人，提供定向培训条件。
鼓励、支持社会组织和个人为聋、哑、盲、智力障碍等生理、心理有缺陷的未成年人兴办福利事业。
第三十条 加强广播、电影、电视、戏曲节目以及各类演播场所的管理，鼓励创作、出版、发行、展出、演出、播放适合未成年人特点，有利于未成年人身心健康的影视、录音、录像、图书、报刊、计算机软件、文艺节目和其他精神文化产品。
禁止向未成年人提供或者展示内容、情节不适合未成年人观看、阅读，不利于未成年人身心健康的影视、录音、录像、图书、报刊、计算机软件、文艺节目和其他文化产品。
第三十一条 学校、文化馆（站）、青少年宫、图书馆、书店等建立的公益性互联网上网服务场所，应当免费为未成年人提供安全、健康的上网服务。
公益性上网场所不得以营利为目的，不得出租或者承包。
第五章 司法保护
第三十二条 公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益。
严厉打击各种针对未成年人的违法犯罪活动。
第三十三条 各级公安机关应当在有条件的中、小学校、幼儿园设警务室，并在学生上学、放学期间，对学校周边巡逻、执勤。
公安交通管理部门应当加强对学校附近的道路交通监管,合理设置交通警示标志和机动车辆减速设施。
第三十四条 公安机关、人民检察院、人民法院和监狱、收容教养机关在办理未成年人违法犯罪案件或者对其进行教育、改造时，应向其宣布应有的权利，依法保护他们的合法权益，尊重他们的人格，严禁辱骂和体罚。
第三十五条 人民法院审理未成年人犯罪案件，应当采取适合未成年人身心特点的审判方式，由熟悉未成年人身心特点、善于做未成年人思想教育工作、具有未成年人犯罪案件审理经验的人员承办。
人民法院在审理未成年人案件时，对被告人没有委托辩护人的，应当为其指定辩护人，并通知其法定监护人或者对教育、挽救未成年人有利的有关人员到庭。
第六章 法律责任
第三十六条 违反本办法规定，侵害未成年人合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本办法第九条、第十条、第十一条规定的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本办法第十四条规定之一的，由教育行政部门对其主要负责人和直接责任人给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 违反本办法第十六条、第十七条规定的，由教育行政部门对其主要负责人给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 违反本办法第二十五条第一款规定的，由文化行政部门、工商行政管理部门依法予以关闭，并处二万元以上十万元以下罚款。
违反本办法第二十五条第二款规定的，由文化行政部门给予警告，责令停业整顿，并处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，由文化行政部门依法吊销经营许可证，由工商行政管理部门依法吊销营业执照。
第四十一条 违反本办法第三十条第二款规定的，由工商、公安、文化、新闻出版等行政部门依照职权没收违法文化产品和违法所得，并处二万元以上十万元以下罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款。
第四十二条 违反本办法第三十一条第二款的，由文化行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
第四十三条 违反本办法第三十四条规定，情节较重的，依法给予处分或者行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 有关部门、单位及其工作人员对侵害未成年人合法权益的行为不依法履行职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十五条 本办法自2010年9月1日起施行
论比较法的真实内涵1
范剑虹2
Fan，Jianhong
一
如果将比较法看作为一种方法，那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3 ，而且它偏重于立法比较法，而非学术理论的比较法。在17世纪之前，比较著名的关于法律比较的例子有五个：一、是柏拉图（Platon）对希腊的各城邦的法律原则（Rechtssaetze）进行比较，以构建他的理想国家4 ；二、亚里斯多德的《政治学》（Aristoteles’《Politik》），对53个希腊城邦的政制进行了研究5 ；三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编：《摩西法与罗马法汇编》（Collatio legume Mosaicarum et Romanarum）6 ；四、英国的福特斯酋（Fortescue）的关于英国法与法国法比较的著作7 ；五、第五点实际上并不是法律比较的例子，它指的是法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准” 。在17世纪之前，他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法，比如功能比较法相比较还有距离。但是，如果我们不把比较法当成一种立法比较方法，而将比较法看作为作为一种独立的学科（当然它与比较方法不能人为的分开），那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德（René David,1906-1990）认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716）与法国的孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ，但比较的事实可以远及古代，而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史，可以涉及到古希腊与古罗马，但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同，也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院（Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,简写MPI）的克茨（Hein Koetz）教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史，它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说，茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题，因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史，而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质 - 也即学术史的问题，并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的，但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定，也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然，一个确定的问题的本身就是多面的，就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔（Hans Hattenhauer）教授在《德国法的历史基础》一书上的名言：“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9 。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分，那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断，因而也就各有千秋了。
然而，对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后，我们就可以对比较法的含义作进一步的界定：比较法以往被理解为“比较立法”（législation comparée）与“法律比较方法”(méthode comparative des droits)，以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法（droit comparé）一词是在1990年巴黎国际比较法大会（Congrés international de droit comparé）的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung，Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡语（如：Sistemas Jurídicos Comparados），以及其它欧洲语言（比如：comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado）。比较法被维科姆（John H.Wigmore）看作为“通用却不界定的用词”（convenient but loose）10 。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11 , 但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识，但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德（René David,1906-1990）曾经将比较法仅理解为比较方法（méthode comparative des droits）12 ,并将其分为宏观（macrocomparaison）与微观比较方法（microcomparaison）13 ，但是达维德随着其《当代主要法律体系》（Leg grands systémes de droit contemporains）的出版，改变了我们对他的看法，因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论, 而不是他以往主张的比较方法论（méthode comparative des droits）。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14 , 即以不同国家法律制度研究为主，其可作双边或多边研究，比较相同与不同之处。德国的茨威格(Konrad Zweigert)与克茨(Hein Koetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15 ，但是茨威格有时认为比较法是法系论，有时认为是方法论，有时认为是一种共同的比较法理学。16
由上述各学者对比较法一词的表述可见，我以为比较法可引伸出以下两个问题，其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学，其二是比较法并非一个法律部门法, 每一个法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何时制定、实施，但不能说比较法于何时制定、实施，因为民法、刑法、诉讼法等法律部门，往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象；但比较法并未有特定的社会关系作调整对象，亦无相应具体的独立的法规，只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(Konrad Zweigert)等论述的研究基础上，日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括：“比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般意义上，他在各种法律秩序的精神与式样的联系上（in Bezug setzen），揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题”。17
二
然而，由于比较法不是一国境内的学科，所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后，还需要从其跨国性中去研究，以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解，从而确切地把握比较法的含义。
与自然科学相比较，法学（当然包括比较法）的历史轨迹，从人文主义的雅典法学和启蒙主义的自然法学，到以后德国的历史法学派，给人的感觉是其视野与发展相对与自然科学而言就较为简单与缓慢。就比较法而言，从它的跨国性去观察，它经历了一波三折:
首先：17世纪以前，比较法几乎是没有国界的。如果可以夸张地说，那么1789年法国大革命之前，欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫通过以下两点理由作出的：其一、他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学，其二、他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外，当时拉丁语被看作为是大学及有智能的人的通用语言。即使是民族文化性很强的亲属法领域也常常在体系上服从这样的普遍性法学。大木雅夫大概是强调人们在那时可以通过拉丁语与共同的基础课程知道各国的法律，可以比较其中的相同与不同，从而成为比较法学家。实际上，在民族法典形成之前，人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律，其差别不大，因为它们那时，与自然科学一样，以规律为主要判断标准，其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别，但在罗马法为共同基础，以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下，这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学，很像国际商法初期发展，那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。
其次，从17世纪以后，由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起，从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后，法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下，越来越狭窄。这些独立的民族国家，把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典，成为法典民族化与完美化的典范，也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与的国分支。法国在路易十四统治时期，在J.B.科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，成为最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典，是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》，把商人习惯法纳入国内法；在1897年制定，1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响，如奥地利商法、日本商法。这时，法官必须受立法者所制定的法律的约束，学者尤其是民法典确立时的法国学者，大多数均以注释法典为潮流（也即注释学派“École exégétique”）。那时，一国法典的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名的法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过：“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了，这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”18 达维德（René David,1906-1990）在supra note 34, Avant-propos,III说得更为具体:”在所有科学中，只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西，神学家、医学家、科学家、天文学家以及其它所有学者，都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱，但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中”。因而，当法律失去了科学所固有的普遍性时，那么了解欧洲大陆法，就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言，以便可以学习一国的实定法，各国语言成为了这种学习的障碍。
第三、这一阶段，是比较法回复跨国性的阶段。在回复阶段中，各国的学者互相对立的观点仍然存在。甚至在我大学的教学中，依然可以发现有不少有意思的争论。以下我将比较法在恢复阶段中，主要的反对意见提出来，以便进行评述:
第一种反对比较法的观点是：不懂外国法，无法进行比较法。即使是本国法，不少东西甚至都无法完全理解，而目前许多国家的立法之频繁和繁多，已经使不少法律工作者疲于应付，所以我们根本无法，也没必要去研究比较法；
第二种反对的观点是：许多人对外国法的真正内涵缺乏精确的了解，对外国法背后的真正的政治与经济的动机常常做出错误的判断，对借鉴的概念及借鉴的历史一无所知，加上急于移植外国法，无时间作本地化研究，因而有时其引入的法律与实际情况不相符合，或者造成法律体系的规则的矛盾，将来再修法也会浪费不少资源， 而这些都是比较法造成的；
第三种反对意见是：部分受到萨维尼（Friedrich Karl von Savigny,1770-1831）影响，因而认为法是具有民族性的，是民族的财富，因而应该坚持它的独立性，借鉴外国法应该与民族性有矛盾，反对通过比较法而使民族性的法律受其它法的影响。
以上这三种观点，互有联系，实际上也是有一定的道理，但是却有些片面。因为社会科学的一个结论往往是由多面组成的，而不是1+1一定等于2那么简单，而且当你不注意分寸，往往会本末倒置。笔者认为：
第一种观点中提出一个前提，即不懂外国法，然后得出无法进行比较法的结论，最后得出从事这样的比较法是无法做到的，也是没有必要的。但是我们发现不懂外国法，无法进行比较法，虽有一定的合理性，但是此前提太绝对了。由于比较法的讨论的问题中的概念或范围以及前提往往是界定的，加上不同的法律部门学科是具有独立性的。比如：有时仅仅是为了达到改革某个部门法中的一个具体目标，有的是为了了解外国对一定的具体问题的法律规定或判例和学理的观点，因而不懂外国法的全部细节，同样可以进行比较。在实践中，有时往往仅需要了解外国法的一些常识以及法条，就有可能可以解决比较立法要达到的部分目的；此外，在同一国家中（比如在中国就有四个不同的法域）19 ，不同法域的法律进行区际比较也是可行的。至于对本国法的一个特定问题的了解，比起对外国法中的一个问题的了解，会更容易得多，因而不能假设必须完全了解外国法与国内法全部细节才可以完成比较法研究目的或者比较法的立法目的。至于比较法是否有必要的问题，我们一直认为比较方法的使用以及将外国法或一国中的其它法域的法制作为参照物，本身就是促进或更好地理解本国法和本地区法的途径，因而片面地拒绝比较法是不合理的。按我们以上的观点，上述反对的观点，即法律工作者根本无法且没必要去研究比较法的结论是片面的。
就第二种观点而言，首先，我们认为，在现代社会，对另一国法律的精确了解虽然不是大多数人做到的，但是对于那些潜心研究外国法多年的精通所在国语言的法律专家而言并不难，只要给与一定的条件，对外国法的真正内涵的精确与解释是可以办得到的。对外国法背后的真正的政治与经济的动机地了解也可以通过对立法专家的立法动议的研究，通过对立法机构的立法讨论的记录研究，以及通过对制定出的法律的适用范围与目的以及法律实施效果的实证研究获得较为全面的了解，而且上述这些资料在现代社会是公开的。即使对外国立法动机有些误解，对于将外国法引入本国所要考虑的不同的政治与经济动机与目的而言，有时并不会产生有直接的消极影响。第二、至于对借鉴的概念及借鉴的历史的了解，以及如何对待急于借鉴的问题，我们可以先从借鉴的含义与其历史事实出发来，来了解与说明。从历史上看，借鉴外国法是比较法的一部分。借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论20 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.）21 。假如允许作大致的分类，可以将借鉴分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系，秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的，特定的一些法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴“（Aufoktroyierte Rezeption）是将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”（Legalisierte Rezeption）。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民将其故国的法律带入移民国22 ，还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治，经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。相对来说，这样的借鉴在互动性上比较优越。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。总而言之，借鉴以及借鉴的历史并不神秘。而虽然急于借鉴对借鉴的国家会带来不利的后果，但是在起步阶段，对于法治的后发国家，在其它政治与市场经济条件具备的情况下，这样的借鉴比起重起炉灶的做法，反而节约了许多资源，有时有其一定的积极因素，历史也证明，法典继受是最便捷的追赶工具，它有统一国法、建立体系、揭示价值与集中咨讯的功能。事实上，当一种水果因为生长在国外的土壤，因而拒绝吃这种水果的话，就会被人笑话。就民法典而言，真正具有原创性的法典并不多?因而不管是强制或自主继受?全部或部分继受?这种继受实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。至于移植的法律与本地的政治与经济的发展不相符合，或者与原来的法律体系有冲突，那仅是我们需要完成的立法任务。我们必须看到：在社会学家眼里视这种移植是一种社会过程23 ，在法学家眼里这种移植是一种立法过程，即法的"充电"，它实际是一个中外法律融合与互补过程。既然是一种过程，我们就不必强求移植来的法律的一成不变，或要求移植来的法律是完全合符本国国情。因为每个国家包括被借鉴的国家本身也在不断地按照其本国的国情，并参照先进的法制对其法制作出修订，而这种修订本国法本身就是一种科学化与本地化结合的过程与任务。这种过程与任务在移植时存在，在移植后也会存在，它是一个客观的过程，我们不可能也没必要强求所移植的法律在移植后的相当一段时间里还是一贯正确的。
但问题是不同的民族文化会不会对借鉴产生“抗体作用”呢？从历史上看，在亚洲日本，中国孙中山时期，现在的中国台湾， 南韩几乎是照搬了德国的私法24 和刑法25 ，中国澳门也基本完全移植了葡国法，奇怪的是在亚洲的借鉴，不同的法律文化背景也并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点也是站不住脚的26 。这也许是德国式的民法典更具有通用技术的特点的原因。当然，法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，因而历史上许多国家从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。综而言之，如果上述的借鉴的历史事实被认可的话，那么借鉴外国法律制度并不一定会出现许多上述反对意见的情况，这种借鉴，正是一种追求民族进步的举措，它更多地与合理性与目的性相关，与本地化和科学化相关。如以上所述，随着借鉴国的政治与经济的发展需要做出法制的改革时，就需要对移植的法律作进一步的探索，这是每个国家的任务，因而不能因此而否定借鉴的功绩与比较法研究的必要性；
第三种反对观点部分受到萨维尼（Friedrich Karl von Savigny,1770-1831）影响。Zweigert和Koetz在《比较私法概论》中讲到：“相反，萨维尼创立的历史法学派从根本上对比较法起阻碍作用。这本身不容易理解，因为所有的法是民族精神的产物的, 学说本可以通过比较法提供证据证明（或提供反驳证明）。但是萨维尼及其学派拒绝研究罗马法与日耳曼法以外的任何法律。”27 萨维尼本人也认为：”最重要的和需保留的是属于我们法律的历史，也即日耳曼法、罗马法和宗教法“28 。由此看来，是因为萨维尼不希望在那时有其它法律的介入，并可推测他内心认为其它法律无优越性。从比较法的角度29 去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。假设暂时不论述法典注释学派（“École exégétique”）的观点和萨维尼学派在当时对其他法域的低估，那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时，就不能仅仅局限于国内，实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。随着国际商事贸易活动的发展，各国国内法越发展，法律冲突就越严重，发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决，法学的科学视野变小了。在涉及新的立法的准备阶段(往往包括各国比较立法30 、对实际问题的解决方法的意义和它的现象形态、功能与正义成分方面不能将视线局限在一国境内。我不仅特别喜欢德国著名诗人Novalis的浪漫而略有悲观色调的诗句，而且也特别赞同他的一句名言：“所有的认知大概均源于比较”（Auf Vergleichen laesst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurueckfuehren）31 。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理，那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。从现代商法看，商法的其一个显著特点仍然是它的国际性与比较性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地，与它相适应，在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法(New Lex Mecatoria，Law merchant)，使它摆脱各国国内法的民族主义色彩，使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家C.M施米托夫所说：“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然，这些新的商人法往往以执行措施为限，涉及国内的执行措施，将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法32 ，而美国有些学者赞同“跨国法”，这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西，不能令人信服，但这不是我们讨论的范围。因而将法学局限在民族的圈子里，显然在现代法学理念上已经不被采纳。马克•安塞尔（Marc Ancel）说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“33 。
到目前为止，比较法已经完全不封闭在一国境内，它在某种意义上是一种普遍法学（Universal-jurisprudenz）34 ,这就是比较法在跨国性角度上观察的一波三折所显示的趋势。
三
在对比较法的学科与学术史的本质及其比较法的含义的界定之后，我们触及了比较法的概念，在对比较法的历史发展及其争议的辨析之后，使我们理解了活生生的比较法的含义，以至于比较法的效用也呼之欲出。
记得德国著名诗人法学家（Juristendichter）歌德(Geothe,1749-1832)曾说过：“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知。”后来，在日本继受德国法时，日本的许多著名教授甚至借题发挥，将其推论为：“不懂德国法就不懂日本法。”并在每个日本法学院设德国法课。但是这些法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受，更与外国法在继受过程中的本土化的观点、主权观点及民族文化独立观点相冲突。实际上，这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系，原因可能在于：在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性，通过对外国法的学习与对比较法的研究学习，能更深地、更好地理解本国的法律，加深对本国法律的认识。这些过分强调外国法的教授的意愿大概仅此而已，并无意让外国法无保留地代替本国法。茨威格(ZWEIGERT)与克茨(KÖTZ)也认为作为法学的一种科学方法，比较法的作用包括了对开阔法律工作者的视野，以求优化本身法律秩序等35 。这就是比较法的作用之一：保持一种批判的距离，以扩大解决问题的精神视野，相信本国法的相对性。
比较法很早之前已用于起草法律或修法的目的。可通过功能比较的方法参考相同或不同法系的国家和地区的法律规定及法律实施后的实证研究报告，可以为立法者提供起草法律或修改法律所需要的宝贵经验与教训。同样，外国的判例、学说等同样会提高法官与律师及法律顾问在司法实践中的判断能力和论证能力。在法学领域比较法在某种程度上取代了实验。比较法的作用之二就是：对比较法的研究能使立法者、法官与律师和法律顾问的解决问题的视野更宽广、法律适用能力更为现代化与科学化。
比较法对某些区域法律的统一36 和签订国际条约有益。在协调各国法律的层面，尤其是国际条约方面。比如制定统一的国际经济和商事条约等方面，为了起草这方面的法律，必须对缔约各国有关法律进行比较研究，知道它们的异同及如何协调这种异同，在其中还必须不断地消除互相间的一些法律概念的差异（比如，大陆法系的物权法与英美法系的财产法的概念的差异）与误解，以便找到共同可以接受的用语。对一些国际条约发生疑问时，或者这些条约因为已成为缔约国的法律制度的一部分37 而无法回避其中的疑问时，那么我们就可以求助于比较法，它可以帮助我们解决疑问38 。比较法学将为此作出重要贡献。但是必须注意，将比较法看成为一部统一的世界法，这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口，因为法的实质上是一种文化现象，带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西，要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到，那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。比较法的作用之三就是：比较法将促进国际法律的协调，但不是统一各国的法律，制定世界法。
从比较法的含义，以及从含义中所带来的效用本应该具体地加以阐述，也即用什么样的比较方法去研究各法系的相似与不相似的特征，以及如何从各种法律秩序中找到可比较的的各种法律制度和解决问题的方法并加以研究，以完善各自的法律制度。这儿已经涉及比较的方法及其应用。就比较的方法而言，比较现代和通用的方法是功能比较法，当然这种比较的方法在是有限制的39 。我完全可以用这个方法去研究各类具体的解决问题的法律手段。比如，同一个损害赔偿的条款，仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点，但是如从功能比较的角度去观察就可以发现: 损害赔偿数目多的那个条款可能是体现了惩罚功能，即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱，以此防止这种行为的再发生，而另一个条款仅是平衡功能，是为了补偿被损害人。这样两个条款所体现的法理以及法理所体现的法律政策和政治及经济的发展背景均会不同。实际上在很多领域具有比较的价值，比如，大陆法系民法典所遇到的挑战、英美法系判例法的优劣、“商业判断原则”与董事责任之比较研究、独立董事(independent director)制度的比较研究、德国公司结构的双轨式美国的单轨制及日本的任意制比较研究、德国与欧盟的企业宪法（Betriebsverfassungsgesetz）比较研究、折中授权资本制与“资本信息公开制”40 的比较研究、独立董事组成的诉讼委员会与股东代表诉讼的互补比较、美国的揭开公司的面纱（Piercing the Corporate Veil）的判例与和德国的“直索”（Durchgriff）理论及判例的比较、企业劳动解雇法的案例比较研究41 、德国的有限公司制与美国封闭型的股份有限公司比较、德国的团体诉讼与美国的集体诉讼（class action）制度比较、民法法系各国自由心证制的比较研究、职权制与对抗制的优劣与创新、一人有限公司的比较研究42 、投资法律制度的比较43 、各国法律教学制度与方法比较等等。在具体比较时，可以法规与法规比较，也可以法规与判例比较，也可以将学理上的原则与法规或判例比较，也可以将各国的法律概论编成一套丛书给学者与律师和法官参考44 。当你仅从功能的角度去观察，并将研究的结论取出时，然后再考虑在解决问题时用法规的形式较为合适，还是用判例的形式较为合适，抑或让它作为一个有学理支持的习惯法或法学原则较为合适。由于用什么样的比较方法去研究什么样的具体问题，抑或就一具体问题深入比较研究，是比较法的含义一文的续篇，因而不再在此展开，诚望同仁同心协力，对此加以研究，笔者自问尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常简单而肤浅，因而饵误偏颇一定难免，实愿多多聆听读者与专家的指正与良言，以求更深入地研究相关问题。
此文原发表在 Journal of Macau Studies, Vol.33, 4/2006
注释：
1此文是2005年12月参加“香港大学法学院与北京大学法学院第7届年会”上的发言。实际上，2000年我重新访问德国时，一直想收集一些比较法的资料，此文的写作事实上是借助于德国图书馆馆员的帮助而找到了一些原始数据，在寻找原始数据时，也参照了范愉教授翻译的大木雅夫的《比较法》一书的注解出处（法律出版社，1999年）。当然，尽管找到了原文，但是本文中引用范愉教授翻译的大木雅夫所著的《比较法》一书的注解，也属于间接转引，在此特别说明。在研究时，虽然参阅的是茨威格/克茨的《比较法总论》的德文新版本（德国1996年版），但是潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方教授翻译的旧版的《比较法总论》（法律出版社2003年1月第1版）的译文对我研究学习帮助很大，在此一并表示感谢。
2任教于澳门大学法学院。
3《赫梯法典》中就有通过比较而制定的对商品价格管理的规定。希腊时期，罗得法(Lex Rhodia)规定的船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失的，应由所有货主和船主按比例分担，也是通过比较得出的共同海损规则。在罗马法的时期，通过比较得出较合适的规则的例子就更多了。除市民法外，又有调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其它关系的万民法。
4Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
5Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
6Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
7这两部著作是《英国法赞美论》（De laudibus legume Angliae）、《英国统治论》(The Governance of England ), 参阅：Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
8有意思的是普通法系的培根（Bacon）与另一个大法学家海尔爵士（Sir Matthew Hale,1609-1676）曾在《普通法历史》（History of Common Law）和《有关法律修正与改变的考察》（Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws）中创导普通法法典化，还提出了许多具体的方案。而其中深具功利主义思想的边沁（Jeremy Bentham,1748-1832）是最早在英国提出法典化的法学家，甚至连”condification”这字也是他造出来的。参阅：[日]大木雅夫 着，范愉 译 《比较法》，法律出版社1999年，第240下。
9Vgl.:Hans Hattenhauer,Die geschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 1983,S.1;
10JohnH.Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, III,1928,p.1115.
11参见沈宗灵 着：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第3页。
12René David, Traité élémentaire de droit civil comparé,1950,p.8.
13这方面耶林（Rudolf von Jhring）和康斯但丁内斯库（Constantinesco）分别在《罗马法精神》（1950）,S.30 ff. 和《比较法论》第三卷第87页（Traité de droit comparé, supra note 3, P. 87 ）论述了宏观比较的必要性。
14沈宗灵 着：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第3页。
15茨威格(Konrad Zweigert) / 克茨(Hein Kötz)：《比较法总论》(Einführung in die Rechtsvergleichung)，潘汉典等译，法律出版社2003年1月第1版，第3页。
