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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂/史楠

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 14:32:30  浏览:8440   来源:法律资料网
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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言:最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休,有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚,但同时很多执法者又觉得难以把握,笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨,同时也指出我们执法和现实之间的矛盾,并简单提出自己的观点,希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论,简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费,每一个环节都凝结了一定的价值,这些环节环环相扣形成了一条价值链条,最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论,这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节,终端是否能够顺利实现价值,直接影响了整个价值链条的上游环节;同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高,所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存,而越到上游利润率相对越低,只能靠规模经济生存,这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在,而越到上游环节厂商越少的原因。因此,在市场营销的理念中,就有“终端为王”的说法,就是说终端是最终实现价值的领域,终端环节是最终决定成败的关键,占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半,并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系,但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势,所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿,因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位,也就具有商业优势,那么推而远之,面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。(当然也会存在供不应求时,下游厂商向上游厂商行贿的情形,但原理是一样的)我们不妨列举一些案例来归纳一下:药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端;电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端;阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端;图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端,保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端,天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举,我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的,笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”,就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之:商场进场费呢,是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益;买断经营权包括买断销售权和买断促销权,前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水;后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用,酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销,说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是,最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休,为什么呢?
两种不同性质的商业优势
我们可以看出:前面所举的案例中的终端单位是:医院、学校、供电、供水、房产公司等等,而后二者的终端是商场和酒店,它们之间有什么不同呢?仔细的分析我们就会发现,前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如:医院(公立)、学校是社会公益事业单位,属于依法具有独占地位的经营者;供水、供电企业是公用企业,也是属于国家依法赋予的独占经营者;在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性,不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建,所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势,而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的,而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本,这最低限度也违背了商业道德,违背了公平交易的市场秩序,这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样,本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店,它们在市场中虽然也具有一定的优势,但是所不同的是,它们的优势是在市场竞争中逐步形成的,比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史,规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉,本是就是一种无可比拟的无形资产,好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象,往往成为财富、地位、尊贵的象征,有着良好的口碑,因此也形成了一个比较固定的顾客群,这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产,也就是一种资本。从这个意义上讲,利用自己争得的商业优势来进行资本运作,获取收益符合市场经济的规律,并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用,许多人认为是无可厚非的,甚至是天经地义的。
归根结底,对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题,许多人潜意识中的看法是:如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的,那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人,就构成索取贿赂;而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的,那么凭借优势赚钱就是无可非议的,就是理所当然的。所以,对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂,而更加偏向于是双方的协议行为,这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂,是另外意义上的“钱权交易”,构成商业贿赂毋庸置疑;2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。(1)如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的,就构成商业贿赂,因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机,符合贿赂的本质涵义;(2)如果都是明示给付和收取(包括协议或账目的明示),就要个案认定,就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子:如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据,可以认定是畸高的进场费才导致进场成功,具有贿赂的性质;同理,某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时,构成商业贿赂。(3)当某供应商不惜重金,进行大面积买断经营权的时候,已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下,也可以认定商业贿赂。比如:某品牌酒水供应商,在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权,力图造成独占酒水经营的局面,这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序,带来垄断,可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法,很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾:法律规定不能全面地反映现实的变化,法律也没有明确规定所有的行为,我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握,毕竟执法有合法性和合理性的原则,要合理运用自由裁量权,才能做到公平公正执法。

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广东省反销赃条例

广东省人民代表大会常务委员会


广东省反销赃条例

(2009年9月24日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 2009年9月24日公布 2010年1月1日起施行)



第一章 总 则

 

第一条 为预防和惩治销赃活动,维护市场交易秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国家有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内预防和惩治废旧金属收购、报废机动车回收和拆解、机动车维修、金银珠宝饰品回收和加工等行业(以下简称收购、维修、加工行业)的经营中涉及的销赃活动。

第三条 公安机关是预防和惩治销赃活动的主管部门,负责本条例的组织实施。

工商、交通、经贸等部门应当按照各自职责,配合公安机关预防和惩治销赃活动。

相关行业协会应当建立预防销赃活动的行业规范,加强行业自律,协助公安机关预防和惩治销赃活动。

第四条 鼓励公民举报销赃违法犯罪活动。对举报销赃活动、积极协助查处销赃案件有突出贡献的,由人民政府予以表彰和奖励。



第二章 经营者义务



第五条 从事收购、维修、加工行业经营活动的,应当依法取得营业执照,守法经营。禁止无营业执照经营,禁止超出核准登记的经营范围擅自从事应当经过许可方可以从事的经营活动。

任何单位和个人不得提供场地给无营业执照者从事收购、维修、加工行业经营活动。

第六条 在港口、机场周边二千米内,铁路沿线两侧和矿区、油田、军事禁区、金属冶炼加工企业周边五百米内不得设点收购废旧金属。

在前款规定范围内申请设点收购废旧金属的,工商部门不得予以登记。

第七条 从事收购、维修、加工行业经营的企业和个体工商户,应当自取得营业执照或者办理变更登记之日起十五日内持营业执照向所在地公安派出所备案。

本条例施行前已设立的从事收购、维修、加工行业经营的企业和个体工商户应当自本条例施行之日起三十日内向所在地公安派出所备案。

受理备案的公安派出所应当在受理时当场予以备案。有条件的公安派出所可以实行网上办理。

第八条 收购、维修、加工行业经营者应当建立预防销赃的管理制度。

第九条 收购、维修、加工行业经营者应当建立从业人员名册,留存从业人员的身份证复印件备查。

第十条 收购、维修、加工行业的企业法定代表人和个体工商户的业主为本单位的预防销赃责任人;实行承包经营或者租赁经营的企业,其法定代表人和承包人、承租人为共同预防销赃责任人。

第十一条 经营者从事下列经营活动,应当如实登记相关物品的名称、数量、规格、新旧程度、收购日期,以及出售人、委托人的身份证号码或者出售单位的名称:

(一)铁路、高速公路、油田、电力、电信、广播电视、矿山、水利、测量等生产领域的废旧金属和城市公用设施专用器材收购;

(二)报废机动车回收;

(三)报废机动车拆解;

(四)机动车更换发动机、车架、车身或者改变车身颜色;

(五)一次回收、加工价值五千元以上的金银珠宝饰品;

(六)其他依法纳入管理的经营活动。

收购前款第(一)项所列物品的,经营者应当留存出售单位的证明。

更换机动车发动机、车架、车身以及改变机动车车身颜色的,经营者应当查验机动车登记证书和行驶证并留存复印件。

登记资料和留存资料保存期不得少于一年。

第十二条 经营者发现下列情形之一的,应当及时报告当地公安机关:

(一)要求更改机动车发动机号码、车架号码等物品主要标识,或者物品主要标识有改动痕迹的;

(二)以明显低于市场价格出售物品的;

(三)无合法证明出售铁路、高速公路、油田、电力、电信、广播电视、矿山、水利、测量等生产领域的废旧金属和城市公用设施专用器材的;

(四)出售公安机关通报寻查的赃物或者有赃物嫌疑的物品的;

(五)按照要求提供的证明、证件有变造、伪造痕迹的;

(六)送修机动车、交售报废机动车与机动车行驶证不符的;

(七)属于公安机关查控的机动车辆的。

第十三条 经营者从事更换发动机、车架、车身或者改变车身颜色的机动车维修业,报废机动车回收和拆解业的,应当在经营场所安装使用治安管理信息系统。系统软件由公安机关免费提供。

第十四条 无固定经营场所的摊贩从事涉及收购、维修、加工行业经营活动的,应当接受有关部门依法对其进行的监督管理。

第十五条 收购、维修、加工行业从业人员对从业过程中所获悉的有关出售人、委托人的信息应当予以保密,但公安机关进行监督检查时除外。



第三章 监督管理



第十六条 公安机关应当推行技术防范、信息化管理等科技手段,提高预防和惩治销赃活动的工作效能。

第十七条 公安机关应当督促收购、维修、加工行业经营者遵守本条例的有关规定,并指导经营者制定预防销赃的管理制度。

第十八条 公安机关应当对收购、维修、加工行业经营者登记、留存资料的情况,经营场所的治安状况等进行监督检查,并予以记录,归档管理。被监督检查人有权查阅相关监督检查记录。

第十九条 公安、工商、交通、经贸等部门应当建立相互间的信息通报制度,及时通报监督检查和处理结果等情况。

公安机关发现无营业执照从事收购、维修、加工行业经营活动的,由县级以上人民政府公安机关在三个工作日内将有关信息通报同级工商行政管理部门。工商行政管理部门应当自接到书面通报之日起三十日内将处理情况反馈原通报部门。

第二十条 公安机关对收购、维修、加工行业的经营场所进行检查时,发现铁路、高速公路、油田、电力、电信、广播电视、矿山、水利、测量等生产领域的废旧金属和城市公用设施专用器材或者承修的机动车未按本条例第十一条规定进行如实登记或者留存有关资料的,应当予以扣押或者先行登记保存,并要求经营者按本条例第十一条规定提供相关资料。

公安机关对依前款规定扣押的物品,应当妥善保管,不得挪作他用。经营者能够提供相关资料的物品,应当在查证属实后立即退还;经营者无法提供相关资料的物品,经公告六个月后,无人主张权利或者无法查清权利人的,应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。

第二十一条 公安机关依照本条例办理案件所查获的赃物和禁止收购的物品应当予以收缴,登记造册后按照国家有关规定处理。



第四章 法律责任



第二十二条 公安机关及其他行政管理部门不履行本条例规定的监督管理职责的,对主管责任人和直接责任人给予处分。

第二十三条 收购、维修、加工行业从业人员明知是赃物而收购或者代为销售的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 违反本条例第五条第一款规定,擅自从事收购、维修、加工行业经营活动的,由县级以上人民政府工商行政管理部门依法予以取缔。

对于擅自从事需经过许可方可以从事的收购、维修、加工行业经营活动的,负责许可的部门应当依照法律法规赋予的职责予以查处。

第二十五条 违反本条例第五条第二款规定,依照国家有关规定予以处罚。

第二十六条 违反本条例第六条第一款规定设点收购废旧金属的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法收购的物品及违法所得,并处五千元以上一万元以下罚款。

第二十七条 违反本条例第七条规定,企业和个体工商户未按照规定向所在地公安派出所备案的,由企业和个体工商户所在地公安派出所予以警告,责令其在五日内备案;逾期不改正的,由县级公安机关处五百元以上二千元以下罚款,并可向社会公告。

第二十八条 违反本条例第十一条规定的,由县级以上人民政府公安机关给予警告,并责令改正;对违反第一款第(一)项、第(二)项规定的,处二千元以上五千元以下罚款,涉及物品数量较大或者经警告后仍不改正的,处五千元以上二万元以下罚款;对违反其他款项规定的,处五百元以上三千元以下罚款,涉及物品数量较大或者经警告后仍不改正的,处三千元以上一万元以下罚款。

第二十九条 违反本条例第十二条规定,未履行有关情况报告义务的,由县级以上人民政府公安机关给予警告;情节严重的,对直接责任人处二百元以上五百元以下罚款,对经营单位处三千元以上一万元以下罚款。

第三十条 违反本条例第十三条规定,更换发动机、车架、车身或者改变车身颜色的机动车维修业的经营者,报废机动车回收和拆解业的经营者未在经营场所安装使用治安管理信息系统的,由县级以上人民政府公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处五百元以上二千元以下罚款。

第三十一条 违反本条例第十五条规定,泄露出售人、委托人信息的,由县级以上人民政府公安机关对直接责任人处二千元以上五千元以下罚款,对经营单位处三千元以上一万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第五章 附 则



第三十二条 本条例自2010年1月1日起施行。

建设部关于在境外设立企业、机构审批细则

建设部


建设部关于在境外设立企业、机构审批细则
1996年6月28日,建设部

第一条 为做好建设部在境外设立企业(包括设立各类独资、合资、合作企业)和办事机构的审批工作,促进其规范、健康发展,根据国务院及有关部委的规定,制定本细则。
第二条 适用范围
(一)建设部所属企事业单位和社会团体、中国建筑工程总公司,在境外设立具有当地法人资格的工程承包、劳务合作、生产制造、房地产开发、服务及技贸、技工贸等企业(含独资、合资、合作或参股等形式),以及设立其他机构;
(二)在境外设立的企业和机构,因业务需要,在异地或其他国家和地区设立机构。
第三条 设立的原则
(一)能充分发挥建设部所属单位的优势,开辟境外市场,并有利于内地的改革开放和现代化建设;
(二)能为内地扩大出口创汇、引进外资、引进先进技术,并有利于加强内地和境外的经济技术合作;
(三)有利于汲取先进管理经验、先进技术,增强部属单位在国际市场的竞争能力。
第四条 申请资格
(一)在工商部门登记注册,并享有对外经营权的企事业单位(简称申请单位),可以申请在境外设立企业和机构;
(二)因业务需要,经专门论证,有必要在境外设立机构的企事业单位,也可申请在境外设立企业和机构。
第五条 审批部门及权限
(一)对外贸易经济合作部负责境外设立经贸企业和机构的审批工作。限额以下的企业和办事机构(驻港澳机构除外)由建设部直接审批,到外经贸部领取批准证书;
(二)中国人民银行负责境外设立金融机构的审批工作;
(三)国务院港澳办公室负责在港澳地区设立除一、二项所含驻港澳企业和机构之外的其他企业和机构的审批工作;
(四)在境外批准设立的企业和机构,应按批准的业务范围活动,如需扩大,应按本条款规定的审批分工进行报批。
第六条 审批程序
(一)凡在境外设立企业和机构的单位向部提出申请报告,并附有关材料(包括项目建议书、协议书、可行性研究报告,章程及合作对象的商业登记证、注册证、产权登记证、资信证明等);
(二)经部初步审核同意立项后,由部征求驻外大使馆意见(驻港澳机构除外);
(三)进行投资风险审查和外汇资金来源审查;
(四)凡符合建设部审批权限的企业和机构,由建设部审批,再由申请单位到对外贸易经济合作部领取批准证书;应由其他部门审批的企业和机构,由建设部上报有关部门审批。
第七条 申请单位办理程序及报送材料
(一)申请单位上报立项报告,需附下列文件:
1.项目建议书;
2.初步可行性研究报告;
3.合资、合作对象的商业登记证、注册证书、资信证明;
4.合作意向书。
上述文件均应报送中文,或中外文同时报送,一式三份。
(二)获部批准立项的企业和机构在得到驻外大使馆支持意见后,由申请单位持有关材料到国家外汇管理局进行投资风险审查和外汇资金来源审查。
(三)合作项目则进行协议、合同、章程等文件的正式签订工作。
(四)申请批准报告,需附送下列文件:
1.项目建议书;
2.可行性研究报告和实施方案的材料;
3.国家外汇管理部门对投资风险审查和外汇资金来源的审查意见;
4.企事业单位章程;
5.合资、合作的协议、合同、章程;
6.合资、合作对象的商业登记证、注册证书、资信证明;
7.审批部门要求提供的其他有关文件。
上述文件以中文为准,或中外文同时报送,一式四份。
(五)获准单位按规定向有关部门申办资金调拨和人员派出手续。
(六)经批准设立的企业和机构在当地注册登记后一周,持有关批准文件到驻外大使馆或新华社香港分社或澳门分社、驻港澳“窗口公司”登记报到。
(七)有关登记材料及企业和机构基本情况在登记一个月内报送建设部备案。
第八条 审批部门有权对上报不符合规定的文件限期要求申请单位修改。
第九条 机构变更
(一)企业和机构如调整派出人员编制,从境内调出资金,成立集团公司,在境外股份上市等,应按设立的审批程序报批。
(二)经贸企业和机构如更改名称、变更合资、合作对象、调整投资额和股份比例,且不需从境内调出资金,也不需内地提供担保的,须事先由主管单位将报告及有关材料报建设部,原审批机构在收到报告及有关材料三十天内决定批准或不批准。若我方改变股份比例后占50%以上(含50%)、在港澳我方新投资累计超过三千万港元的,视同新设立企业和机构,须按本细则规定程序办理。
第十条 参股
部属企事业单位向境外企业(包括中资企业)参股,视同设立企业和机构,需按本细则规定办理。
港澳地区及其他境外中资企业和机构(包括合资)参股港澳地区企业,参股资金不需从境内调出,也不需由内地提供担保,金额在三千万港元以下(含三千万元),且参股比例在50%(指中资参股累计数)以下的,经企业的内地主管单位报建设部同意后,报新华社香港分社或新华社澳门分社审批。参股金额在三千万港元以上或参股比例在50%以上(含50%)的,视同在港澳地区新设立企业和机构,须按本细则规定办理。
金融机构如更改名称、变更合资对象、调整投资额和股份比例或参股,按《境外金融机构管理办法》执行。
第十一条 项目公司
为了开展工程承包、房地产开发业务等而确需成立的一次性项目公司,如在境外自筹资金,并不需内地单位提供担保,不需从内地派出人员,可经企业主管部门报建设部同意后,报驻外使馆审批,港澳地区分别报新华社香港分社和新华社澳门分社审批。项目一经完成,即须办理公司的注销手续,并将有关法律文件等资料报送建设部、驻外使馆、港澳地区新华社香港分社或新华社澳门分社。
第十二条 机构撤销
境外企业和机构出现下列情况之一的,主管单位应依原报批程序申请予以撤销,或由审批部门责令主管单位将其撤销,并相应撤回派出人员,调回资金。
1.经批准后满一年尚未注册登记或尚未开业;
2.原批准的项目已经完成,或合同已经终结;
3.经营管理不善,严重亏损;
4.合资、合作企业因故提前终止协议;
5.严重违法乱纪。
第十三条 建设部境外企业和机构均应接受部的指导、协调、监督和检查。
第十四条 建设部受理、申报、审批境外企业和机构及日常管理的具体工作由建设部公司社团管理办公室负责。
第十五条 本细则下达之前未按规定报批擅自设立的企业和机构,按本规定补办有关手续。
第十六条 本细则由建设部负责解释,自印发之日起执行。



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